Revision [e7e0ed1]
Letzte Änderung am 2021-06-01 11:10:51 durch Frederike.Mohr
ADDITIONS




prüfungsrechtliche Konsequenzen haben kann.“*
*"Die Abgabe der Prüfungsaufgabe kann in elektronischer Kommunikation erfolgen. Die Ausarbeitung wird handschriftlich erstellt, durchnummeriert, unterschrieben so-wie mit Namen und Matrikelnummer versehen und zusammen mit der Versicherung nach Absatz 2 in Form einer einzigen Datei als Scan und anschließendem Versand dieser Datei in einem vorgegebenen System eingereicht. Für den Zugang ist der voll-ständige Eingang der Datei des Scans in dem System maßgeblich. In letzterem Fall muss die Datei des Scans unverzüglich nachgereicht werden.“*
DELETIONS
prüfungsrechtliche Konsequenzen haben kann.“ *
* "Die Abgabe der Prüfungsaufgabe kann in elektronischer Kommunikation erfolgen. Die Ausarbeitung wird handschriftlich erstellt, durchnummeriert, unterschrieben so-wie mit Namen und Matrikelnummer versehen und zusammen mit der Versicherung nach Absatz 2 in Form einer einzigen Datei als Scan und anschließendem Versand dieser Datei in einem vorgegebenen System eingereicht. Für den Zugang ist der voll-ständige Eingang der Datei des Scans in dem System maßgeblich. In letzterem Fall muss die Datei des Scans unverzüglich nachgereicht werden.“*
Revision [8173884]
Bearbeitet am 2021-06-01 11:07:48 von Frederike.Mohr
ADDITIONS
# Prüfungsphase in Zeiten der Covid-19-Pandemie.

## Rechtsicherheit bei E-Klausuren

##### Von Christina Weber* in Zusammenarbeit mit Christoph Licht**



### I. E-Klausur als Hochschulprüfung
### II. Notwendigkeit einer e-Klausur
### III. Gestaltung der Prüfungsordnung
#### 1. Eröffnungsklausel
*,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwendung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefällen durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewendet werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“*
#### 2. Art der e-Klausur
#### 3. Chancengleichheit
*,,Ich versichere hiermit, dass ich die oben genannte Klausur selbständig und nur unter Verwendung der erlaubten Hilfsmittel bearbeiten werde. Insbesondere versichere ich, keine unerlaubten Hilfsmittel oder andere Personen in Anspruch zu nehmen und während der Klausur mit keiner anderen Person außer den oben genannten Kontaktpersonen (diese wären z.B. die Aufsichtsperson per Webcam oder das technische Notfall-personal) zu kommunizieren.
Es ist mir bekannt, dass eine unwahre Erklärung rechtliche Folgen hat und dazu führen kann, dass die Klausur nicht bewertet wird.“*
#### 4. Bekanntmachungsfrist
### IV. Ablauf einer e-Klausur
#### 1. Anmeldung und Authentifizierung
#### 2. Durchführung
*„Ich willige in die Prüfungsbestimmungen ein und versichere die Einhaltung der mir mitgeteilten Regelungen. Mir ist bekannt, dass eine Täuschung oder ein Täuschungsversuch
prüfungsrechtliche Konsequenzen haben kann.“ *
#### 3. Abgabe
* "Die Abgabe der Prüfungsaufgabe kann in elektronischer Kommunikation erfolgen. Die Ausarbeitung wird handschriftlich erstellt, durchnummeriert, unterschrieben so-wie mit Namen und Matrikelnummer versehen und zusammen mit der Versicherung nach Absatz 2 in Form einer einzigen Datei als Scan und anschließendem Versand dieser Datei in einem vorgegebenen System eingereicht. Für den Zugang ist der voll-ständige Eingang der Datei des Scans in dem System maßgeblich. In letzterem Fall muss die Datei des Scans unverzüglich nachgereicht werden.“*
#### 4. Bewertung
#### 5. Datenschutz
##### a. Bisherige Rechtsprechung
##### b. Arten von Überwachungsmöglichkeiten
##### c. Art der dabei verarbeiteten Daten
##### d. Einwilligung
##### e. Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
##### f. Verhältnismäßigkeitsprüfung
##### g. Beispiel einer speziellen Verordnung
### V. Fazit
**Anmerkungen**
* Christina Weber LL.M. wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Fakultät Wirtschaftsrecht an der Hochschule Schmal-kalden.
** Christoph Licht LL.M. wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Fakultät Wirtschaftsrecht an der Hochschule Schmalkal-den.
DELETIONS
I. E-Klausur als Hochschulprüfung
II. Notwendigkeit einer e-Klausur
III. Gestaltung der Prüfungsordnung
1. Eröffnungsklausel
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwendung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefällen durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewendet werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
2. Art der e-Klausur
3. Chancengleichheit
,,Ich versichere hiermit, dass ich die oben genannte Klausur selbständig und nur unter Verwendung der erlaubten Hilfsmittel bearbeiten werde. Insbesondere versichere ich, keine unerlaubten Hilfsmittel oder andere Personen in Anspruch zu nehmen und während der Klausur mit keiner anderen Person außer den oben genannten Kontaktpersonen (diese wären z.B. die Aufsichtsperson per Webcam oder das technische Notfall-personal) zu kommunizieren.
Es ist mir bekannt, dass eine unwahre Erklärung rechtliche Folgen hat und dazu führen kann, dass die Klausur nicht bewertet wird.“
4. Bekanntmachungsfrist
III. Ablauf einer e-Klausur
1. Anmeldung und Authentifizierung
2. Durchführung
„Ich willige in die Prüfungsbestimmungen ein und versichere die Einhaltung der mir mitgeteilten Regelungen. Mir ist bekannt, dass eine Täuschung oder ein Täuschungsversuch
prüfungsrechtliche Konsequenzen haben kann.“
3. Abgabe
Die Abgabe der Prüfungsaufgabe kann in elektronischer Kommunikation erfolgen. Die Ausarbeitung wird handschriftlich erstellt, durchnummeriert, unterschrieben so-wie mit Namen und Matrikelnummer versehen und zusammen mit der Versicherung nach Absatz 2 in Form einer einzigen Datei als Scan und anschließendem Versand dieser Datei in einem vorgegebenen System eingereicht. Für den Zugang ist der voll-ständige Eingang der Datei des Scans in dem System maßgeblich. In letzterem Fall muss die Datei des Scans unverzüglich nachgereicht werden.“
4. Bewertung
5. Datenschutz
a. Bisherige Rechtsprechung
b. Arten von Überwachungsmöglichkeiten
c. Art der dabei verarbeiteten Daten
d. Einwilligung
e. Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
f. Verhältnismäßigkeitsprüfung
g. Beispiel einer speziellen Verordnung
IV. Fazit
Revision [320353b]
Bearbeitet am 2021-05-14 19:57:21 von legal98
ADDITIONS
Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG<sup><a href="#fn1">[3]</a></sup> darstellen. Entscheidend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt.<sup><a href="#fn1">[4]</a></sup> Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge,<sup><a href="#fn1">[5]</a></sup> weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle.<sup><a href="#fn1">[6]</a></sup> Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Regelungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Einzelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustellen ist.<sup><a href="#fn1">[7]</a></sup> Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Modul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben.<sup><a href="#fn1">[8]</a></sup> Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prüfungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belastenden Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Bescheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Festzuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt darstellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden können, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG<sup><a href="#fn1">[15]</a></sup> befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thüringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Bestimmungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwendung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefällen durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewendet werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Es darf insofern keinen Studierenden ein Nachteil entstehen, dass ihm keine stabile und ausreichende Internetverbindung oder eine benötigte Software zur Verfügung steht. Bei e-Klausuren muss deshalb Studierenden, die keinen Computer oder eine schlechte Internetverbindung haben, die Möglichkeit gegeben werden, entweder die Klausur in den Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung zu absolvieren oder sich ein Notebook für die Prüfung auszuleihen, wobei die letztgenannte Möglichkeit aufgrund von Kapazitätsgrenzen allerdings nur für eine geringe Anzahl von Studenten in Frage kommt. Hierfür bietet sich eine Fristsetzung an, bis wann Studierende dies gegenüber der Bildungseinrichtung mitzuteilen haben, damit entsprechende Vorkehrungen diesbezüglich getroffen werden können. Durch diese Vorkehrungen kann die Chancengleichheit im Hinblick auf die technischen Voraussetzungen zur Ablegung einer e-Klausur von der Bildungseinrichtung gewährleistet werden.
Hinsichtlich der Einhaltung der vorgegebenen Bearbeitungszeit ist der Grundsatz der Chancengleichheit bei e-Klausuren sehr gut zu gewährleisten, da eine Abgabe nach Ablauf der Bearbeitungszeit für alle Studierenden nicht möglich sein darf. Zudem ist der genaue Zeitpunkt der Ab-gabe jedes einzelnen Studierenden technisch sehr gut nachweisbar.
Bei der Festlegung der Bearbeitungszeit muss jedoch das Einscannen und Hochladen der e-Klausur mitberücksichtigt und dahingehend entsprechend verlängert werden. Durch diese Zeitverlängerung soll die zeitliche Parallelität zwischen e-Klausur und Präsenzprüfung gewährleistet werden. Die Hochschule Schmalkalden gibt dem jeweiligen Prüfer vor, dass ausreichend zusätzliche Zeit für die elektronische Abgabe zur Verfügung gestellt werden soll. Auch müssen hierbei technische Störungen berücksichtigt werden. Vor allem ist zu erwägen, dass sich technische Störungen in Bezug auf die vorgegebene Bearbeitungszeit nicht zum Nachteil der Studierenden auswirken dürfen. Es bietet sich daher an, von vornherein einen „Technikzuschlag“ in Form einer Prüfungszeitverlängerung genau festzulegen, die jedem Studenten eingeräumt wer-den muss. Kann in dieser Zeit die Störung nicht behoben oder die Klausur abgeben werden, so muss dies gemeldet und die Prüfung abgebrochen und später wiederholt werden. Mindestens eine Viertelstunde Prüfungszeitverlängerung scheint hierfür ein adäquater Zeitzuschlag zu sein, angesichts dessen, dass sich Studierende während einer Klausur in einer Stresssituation befinden und das technische Problem auch deshalb nicht schnell genug behoben werden kann. Zeitlich müsste dann für eine e-Klausur zu der regulären Bearbeitungszeit also noch eine Viertelstunde zur Abgabe oder der Behebung von technischen Problemen eingeräumt werden. Sollten Studenten die Bearbeitungszeit hinsichtlich der Viertelstunde Zeitverlängerung zur Abgabe als Schreibverlängerung ausnutzen, ist dies zum einen im Vergleich zu den anderen Klausuren hinsichtlich des bearbeiteten Umfangs gut nachvollziehbar und zum anderen kann verlangt werden, dass Studierende ihre ,,verspätete“ Abgabe im Nachgang erklären.
Auch sollte eine ,,Notfallzentrale“ eingerichtet werden, welche aus technisch geschultem Personal besteht. Bei technischen Störungen können Studierende diese telefonisch oder per E-Mail kontaktieren, um so die Störung gemeinsam zu beheben. Nur wenn Studierende Schwierigkeiten innerhalb des Bearbeitungszeitraums melden, können diese anschließend auch berücksichtigt werden. Bei schwerwiegenden Störungen kann den Studierenden eine erneute Prüfung eingeräumt werden. Für Studierende, die einen Nachteilsausgleich gewährt bekommen haben, kann eine individuelle Zeitverlängerung hinsichtlich der Abgabe eingeräumt werden.
DELETIONS
Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG<sup><a href="#fn1">[3]</a></sup> darstellen. Entscheidend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt.<sup><a href="#fn1">[4]</a></sup> Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge,<sup><a href="#fn1">[5]</a></sup> weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle.<sup><a href="#fn1">[6]</a></sup> Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Regelungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Einzelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustellen ist.<sup><a href="#fn1">[7]</a></sup> Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Modul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben.<sup><a href="#fn1">[8]</a></sup> Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prüfungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belasten-den Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Bescheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Fest-zuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt darstellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden kön-nen, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG<sup><a href="#fn1">[15]</a></sup> befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thü-ringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Bestimmungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwendung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefällen durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewen-det werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Es darf insofern keinen Studierenden ein Nachteil entstehen, dass ihm keine stabile und ausreichende Internetverbindung oder eine benötigte Software zur Verfügung steht. Bei e-Klausuren muss deshalb Studierenden, die keinen Computer oder eine schlechte Internetverbindung haben, die Möglichkeit gegeben werden, entweder die Klausur in den Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung zu absolvieren oder sich ein Notebook für die Prüfung auszuleihen, wobei die letztgenannte Möglichkeit aufgrund von Kapazitätsgrenzen allerdings nur für eine geringe Anzahl von Studenten in Frage kommt. Hierfür bietet sich eine Fristsetzung an, bis wann Studierende dies gegenüber der Bildungseinrichtung mitzuteilen haben, damit entsprechende Vorkehrungen dies-bezüglich getroffen werden können. Durch diese Vorkehrungen kann die Chancengleichheit im Hinblick auf die technischen Voraussetzungen zur Ablegung einer e-Klausur von der Bildungseinrichtung gewährleistet werden.
Hinsichtlich der Einhaltung der vorgegebenen Bearbeitungszeit ist der Grundsatz der Chancen-gleichheit bei e-Klausuren sehr gut zu gewährleisten, da eine Abgabe nach Ablauf der Bearbeitungszeit für alle Studierenden nicht möglich sein darf. Zudem ist der genaue Zeitpunkt der Ab-gabe jedes einzelnen Studierenden technisch sehr gut nachweisbar.
Bei der Festlegung der Bearbeitungszeit muss jedoch das Einscannen und Hochladen der e-Klausur mitberücksichtigt und dahingehend entsprechend verlängert werden. Durch diese Zeitverlängerung soll die zeitliche Parallelität zwischen e-Klausur und Präsenzprüfung gewährleistet werden. Die Hochschule Schmalkalden gibt dem jeweiligen Prüfer vor, dass ausreichend zusätzliche Zeit für die elektronische Abgabe zur Verfügung gestellt werden soll. Auch müssen hierbei technische Störungen berücksichtigt werden. Vor allem ist zu erwägen, dass sich technische Störungen in Bezug auf die vorgegebene Bearbeitungszeit nicht zum Nachteil der Studierenden auswirken dürfen. Es bietet sich daher an, von vornherein einen „Technikzuschlag“ in Form einer Prüfungszeitverlängerung genau festzulegen, die jedem Studenten eingeräumt wer-den muss. Kann in dieser Zeit die Störung nicht behoben oder die Klausur abgeben werden, so muss dies gemeldet und die Prüfung abgebrochen und später wiederholt werden. Mindestens eine Viertelstunde Prüfungszeitverlängerung scheint hierfür ein adäquater Zeitzuschlag zu sein, angesichts dessen, dass sich Studierende während einer Klausur in einer Stresssituation befinden und das technische Problem auch deshalb nicht schnell genug behoben werden kann. Zeitlich müsste dann für eine e-Klausur zu der regulären Bearbeitungszeit also noch eine Viertelstunde zur Abgabe oder der Behebung von technischen Problemen eingeräumt werden. Sollten Studenten die Bearbeitungszeit hinsichtlich der Viertelstunde Zeitverlängerung zur Abgabe als Schreibverlängerung ausnutzen, ist dies zum einen im Vergleich zu den anderen Klausuren hin-sichtlich des bearbeiteten Umfangs gut nachvollziehbar und zum anderen kann verlangt werden, dass Studierende ihre ,,verspätete“ Abgabe im Nachgang erklären.
Auch sollte eine ,,Notfallzentrale“ eingerichtet werden, welche aus technisch geschultem Perso-nal besteht. Bei technischen Störungen können Studierende diese telefonisch oder per E-Mail kontaktieren, um so die Störung gemeinsam zu beheben. Nur wenn Studierende Schwierigkei-ten innerhalb des Bearbeitungszeitraums melden, können diese anschließend auch berücksichtigt werden. Bei schwerwiegenden Störungen kann den Studierenden eine erneute Prüfung eingeräumt werden. Für Studierende, die einen Nachteilsausgleich gewährt bekommen haben, kann eine individuelle Zeitverlängerung hinsichtlich der Abgabe eingeräumt werden.
Revision [38bd609]
Bearbeitet am 2021-05-14 19:53:29 von legal98
ADDITIONS
Die derzeitige Durchführung von Prüfungen stellt viele Hochschulen und Universitäten vor neue Herausforderungen. Wird festgestellt, dass eine Präsenzklausur zwingend notwendig ist, kann diese nur unter Einhaltung der geltenden Abstands- und Hygieneregeln durchgeführt werden, um die Gesundheit der Beteiligten zu wahren und das Ansteckungsrisiko zu minimieren. Dies bedeutet insbesondere die Anwesenheitserfassung durch Teilnahmelisten, das Einhalten des Mindestabstandes von 1,5 Metern zwischen den Studierenden während der gesamten Klausur, das Verhindern von Ansammlungen der Studierenden vor oder nach den Klausuren, das Durchführen und Gewährleisten von häufigem Lüften sowie das Desinfizieren der Schreibtische nach Beendigung jeder einzelnen Prüfung. Die Bildungseinrichtungen stehen insofern vor logistischen und organisatorischen Herausforderungen, aufgrund dessen mehr Personal und mehr Räume benötigt werden. Bei Prüfungen mit einer hohen Anzahl von Studenten werden zudem an vielen Hochschulen und Universitäten derzeit die Räumlichkeiten knapp. Auch wächst angesichts der steigenden Infektionszahlen das dabei bestehende Ansteckungsrisiko. Als Alternative für diese Problematik rücken deshalb onlinebasierte elektronische Prüfungen (e-Klausur), die Studenten beispielsweise zu Hause absolvieren können, in den Vordergrund. Bei dieser Prüfungsform bestehen allerdings aufgrund weniger Referenzen zahlreiche Fragen und Probleme. Neben technischen Problemen bestehen vor allem rechtliche Unsicherheiten. In An-betracht der derzeitigen Situation war auf der einen Seite eine schnelle Umrüstung auf e-Klausuren notwendig, auf der anderen Seite aber infolgedessen die Erarbeitung von rechtlichen Rahmenbedingungen nur bedingt möglich. Der hier zu beachtende Rechtsrahmen ist sehr komplex. Neben Datenschutzanforderungen müssen zugleich, wie auch bei Präsenzprüfungen, prüfungsrechtliche Erfordernisse eingehalten werden. Eine weitere Besonderheit stellen zudem juristische Prüfungen dar, welche nicht durch Multiple-Choice-Fragen abgeprüft werden können.
Eine anerkannte Definition für den Begriff e-Klausur existiert nicht, weshalb die Begrifflichkeit weit gefasst werden kann. Allgemein kann jedoch gesagt werden, dass eine e-Klausur eine Prü-fung ist, die am Computer (ggf. mittels eines Prüfungsprogramms) durchgeführt wird.<sup><a href="#fn1">[2]</a></sup> Charakteristisch für e-Klausuren ist somit, dass Studierende ausschließlich oder teilweise ihre Prüfungsleistung in elektronischer Form erbringen und diese dann auf digitalem Weg an die jeweilige Bildungseinrichtung übermitteln. Aus technischer Sicht gibt es derzeit bereits zahlreiche Möglichkeiten e-Klausuren anzubieten, da das Angebot von Prüfungsprogrammen bzw. Open-Source-Lösungen weitgefächert ist. Aber auch mit geringem technischen Aufwand, z.B. durch den Einsatz von Live-Systemen, sind e-Klausuren realisierbar. Dabei kann die Prüfung als
e-Klausur an Computern in den Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung oder als Fern-Online-Klausuren zu Hause von den Studierenden durchgeführt werden. Der folgende Artikel beschäftigt sich mit der Prüfungssituation bei e-Klausuren, welche als Fern-Online-Klausuren durchgeführt werden.
Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG<sup><a href="#fn1">[3]</a></sup> darstellen. Entscheidend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt.<sup><a href="#fn1">[4]</a></sup> Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge,<sup><a href="#fn1">[5]</a></sup> weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle.<sup><a href="#fn1">[6]</a></sup> Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Regelungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Einzelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustellen ist.<sup><a href="#fn1">[7]</a></sup> Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Modul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben.<sup><a href="#fn1">[8]</a></sup> Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prüfungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belasten-den Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Bescheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Fest-zuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt darstellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
(e-)Klausur eine Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung für den Studierenden darstellt. Stellt die Bewertung einer (e-)Klausur einen Verwaltungsakt dar, ist dieser auch gerichtlich anfechtbar.
Eine weitere Besonderheit bei e-Klausuren stellen wie oben bereits erwähnt u.a. juristische Prüfungen dar, weil bei diesen Prüfungen im Gegensatz zu anderen Studiengängen die Lösung im Regelfall darin besteht, zu einem bestimmten Sachverhalt gutachterlich Stellung zu nehmen. Infolgedessen können von vornherein e-Klausuren in Form von Multiple-Choice- oder Zuordungsaufgaben ausgeschlossen werden. Dennoch sind juristische Prüfungen als e-Klausuren in Form einer Freitextantwort durchführbar. Dies bedeutet, dass auf der jeweiligen Prüfungsplattform ein Sachverhalt zur Verfügung gestellt wird, welcher von den Studierenden anschließend heruntergeladen werden kann und entweder elektronisch mittels eines Schreibprogrammes oder per Hand geschrieben, gutachterlich gelöst wird. Die Lösung wird dann in der vorgegebenen Zeit in Form einer PDF elektronisch an die Bildungseinrichtungen zurückgesendet oder auf der Prüfungsplattform hochgeladen. Die e-Klausuren können dabei als sog. Open-Book-Klausuren oder Klausuren unter Präsenzbedingungen durchgeführt werden. Bei Open-Book-Klausuren sind während der Bearbeitungszeit schriftliche Hilfsmittel wie z.B. das Vorlesungsskript oder andere einschlägige Literatur wie Kommentierungen zugelassen. Wiederum sind e-Klausuren unter Präsenzbedingungen ohne Hilfsmittel von den Studierenden zu absolvieren und finden u.a. mit Beaufsichtigung mittels Kamerazuschaltung statt. Eine weitere Möglichkeit sind mündliche Prüfungen per Videokonferenz.
Die Aufrechterhaltung eines geregelten Prüfungsablaufes ist die Grundvoraussetzung für einen planmäßigen Studienablauf. Derzeit stellen e-Klausuren die einzige Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar, damit Studierende trotz der Corona-Pandemie Prüfungen ablegen können. Ein Anspruch auf e-Klausuren besteht für Studierende derzeit jedoch nicht. Das OVG Lüneburg hat entschieden, dass „eine schriftliche Prüfung im Rahmen eines Hochschulstudiums im Grundsatz als Online-Prüfung oder als Präsenzprüfung angeboten wird, obliegt – im Rah-men der bestehenden rechtlichen Vorgaben - auch in Zeiten der Corona-Pandemie dem Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum [...]“ den Prüfern.<sup><a href="#fn1">[9]</a></sup> Das Gericht begründete diese Entschei-dung damit, dass es nach der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter bestimmten Voraussetzungen wieder erlaubt sei, Präsenzprüfungen abzuhalten. Diese Voraussetzungen wie z.B. ein Hygienekonzept habe die Universität erfüllt, wodurch die Durchführung von Präsenzprüfungen statthaft sei.
Die Durchführung von e-Klausuren und die damit einhergehende Prüfungsentscheidung bzw. Bewertung bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dieser Gesetzesvorbehalt ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 und 2 GG, da jedes Prüfungsverfahren das Recht auf freie Berufswahl einschränkt.<sup><a href="#fn1">[10]</a></sup> Damit die Grundrechtsposition hinreichend geschützt ist, hat der Gesetzgeber die wesentlichen Punkte des Prüfungsverfahrens selbst geregelt. Deshalb sind für einige berufsqualifizierende Studiengänge staatliche Prüfungsordnungen der Länder oder des Bundes verbindlich.<sup><a href="#fn1">[11]</a></sup> Für Hochschulen hat die jeweilige Prüfungsordnung Rechtssatzcharakter, welche im Rahmen der ihnen durch Gesetz (§ 2 Abs. 3 ThürHG<sup><a href="#fn1">[12]</a></sup> ) zugewiesenen Selbstverwaltung von der jeweiligen Hochschule erlassen wird.<sup><a href="#fn1">[13]</a></sup> Nach Erstellung bedarf es gem. § 16 S. 1 HRG<sup><a href="#fn1">[14]</a></sup> noch der Genehmigung der jeweiligen zuständigen Landesbehörde.
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden kön-nen, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG<sup><a href="#fn1">[15]</a></sup> befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thü-ringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Bestimmungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
Die Rechtsprechung hat zudem zum Ausdruck gebracht, dass wesentliche Merkmale der Ausgestaltung des Prüfungsablaufs normativ zu regeln sind.<sup><a href="#fn1">[16]</a></sup> Es ist davon auszugehen, dass ein ,,wesentliches“ Merkmal dabei auch die Art und Weise darstellt, bzw. in welcher Form eine Prüfung stattfindet.<sup><a href="#fn1">[17]</a></sup> Bislang wurde in Prüfungsordnungen zwischen schriftlichen, mündlichen oder praktischen Prüfungen unterschieden. Die elektronische Prüfungsform war nicht vorgesehen. Eine e-Klausur, die aufgrund der Gegebenheiten als Fern-Onlineklausur erfolgt, kann dabei nicht als eine Art schriftliche Prüfung im herkömmlichen Sinne verstanden werden. Hierfür bestehen zu gravierende Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsablaufes, der technischen Gegebenheiten sowie Möglichkeiten und der Unsicherheiten der Authentifizierung des Prüflings. Insofern ist eine e-Klausur als eine andere Art der Leistungsermittlung bzw. Leistungsüberprü-fung anzusehen, welche daher einer ausdrücklichen normativen Grundlage in der Prüfungs- oder Rahmenprüfungsordnung bedarf. Bestehende Prüfungsordnungen können für die vorgesehene Prüfungsform einer e-Klausur geändert oder durch zusätzliche prüfungsrechtliche Satzungen und Rechtsverordnungen (Rahmenprüfungsordnung) erweitert werden.<sup><a href="#fn1">[18]</a></sup> Die Hochschule Schmalkalden hat zur Regelung von e-Klausur eine Rahmensatzung<sup><a href="#fn1">[19]</a></sup> erlassen. Durch den darin geregelten § 2 Abs. 4 behält sich die Hochschule Schmalkalden vor, dass
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwendung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefällen durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewen-det werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Regelungen der betreffenden Prüfungsordnung zu mündlichen und schriftlichen Studien- und Prüfungsleistungen entsprechend gelten. Dies sollte in der Rahmenprüfungsordnung zum Ausdruck gebracht werden, da hierdurch die ,,allgemeinen“ Regeln der Prüfungsordnung auch für die e-Klausur anwendbar sind.
Weitergehende Regelungen zu den Einzelheiten des Prüfungsverfahrens sind möglich und empfehlenswert. Diesbezüglich sollte jedoch bedacht werden, dass gegen nicht eingehaltene Rege-lungen Rechtsmittel eingelegt werden können. Als wichtiger Punkt ist dabei zu klären, welche Form bzw. Formen der e-Klausur zulässig sind. Die Hochschule Schmalkalden hat sich bei der Prüfungsphase im Wintersemester 2020/2021 auf e-Klausuren als Open-Book-Klausuren und mündliche Prüfungen als Videokonferenz beschränkt. E-Klausuren unter Präsenzbedingungen mit Beaufsichtigung per Webcam wurden somit nicht durchgeführt. Des Weiteren ist empfeh-lenswert, die ausschließliche Verwendung bestimmter Systeme festzulegen, z.B. für Videokonferenzen oder Prüfungsplattformen.
Auch bei der Durchführung von e-Klausuren müssen die Grundsätze eines fairen Prüfungsver-fahrens eingehalten werden. Nach dem Grundsatz der Chancengleichheit bzw. des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) beruhenden Fairnessgebots bedeutet dies abstrakte Gleichheit der Prüfungsbedingungen, d. h. im Rahmen der Prüfungsordnung/Rahmenprüfungsordnung und der jeweiligen Prüfung muss jeder Prüfungsteilnehmer die gleichen Chancen haben.<sup><a href="#fn1">[20]</a></sup> Insofern müssen für jeden Prüfungsteilnehmer möglichst die gleichen äußeren Prüfungsvoraussetzungen bzw. Bedingungen geschaffen und damit objektiv möglichst gleiche Erfolgsaussichten eingeräumt werden.<sup><a href="#fn1">[21]</a></sup> Als Grundsatz gilt, für vergleichbare Prüflinge müssen soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen gelten.<sup><a href="#fn1">[22]</a></sup> Die Chancengleichheit kann dabei jedoch nicht im Vergleich zu früheren Semestern gewahrt werden, da, wie in diesem Fall die Notwendigkeit, Prüfungen als e-Klausuren durchzuführen, nur aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie besteht. Konkret bedeutet dies, dass Studierende, bei denen diese Notwendigkeit nicht besteht, sich nicht auf einen daraus für sich entstehenden Nachteil berufen können. E-Klausuren stellen nur eine Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar.
Bezüglich der Gestaltung der Prüfungsordnung muss eine abstrakte Regelung mit dem Inhalt, dass die e-Klausur unter Einhaltung des Grundsatzes der Chancengleichheit stattfindet, enthalten sein. Allerdings gestaltet sich die Wahrung der Chancengleichheit bei e-Klausuren im Gegensatz zu schriftlichen Präsenzprüfungen anspruchsvoller, da der Grundsatz in vielen Bereichen einer e-Klausur an Bedeutung gewinnt. Es ist zwar nicht notwendig, alle Bereiche explizit in der Prüfungsordnung/Rahmenprüfungsordnung zu regeln, jedoch muss bei der Durchführung des Prüfungsverfahrens strikt der Grundsatz eingehalten werden. Ein Verstoß dagegen bedeutet, dass das Prüfungsverfahren oder die Bewertung rechtswidrig ist.
Es darf insofern keinen Studierenden ein Nachteil entstehen, dass ihm keine stabile und ausreichende Internetverbindung oder eine benötigte Software zur Verfügung steht. Bei e-Klausuren muss deshalb Studierenden, die keinen Computer oder eine schlechte Internetverbindung haben, die Möglichkeit gegeben werden, entweder die Klausur in den Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung zu absolvieren oder sich ein Notebook für die Prüfung auszuleihen, wobei die letztgenannte Möglichkeit aufgrund von Kapazitätsgrenzen allerdings nur für eine geringe Anzahl von Studenten in Frage kommt. Hierfür bietet sich eine Fristsetzung an, bis wann Studierende dies gegenüber der Bildungseinrichtung mitzuteilen haben, damit entsprechende Vorkehrungen dies-bezüglich getroffen werden können. Durch diese Vorkehrungen kann die Chancengleichheit im Hinblick auf die technischen Voraussetzungen zur Ablegung einer e-Klausur von der Bildungseinrichtung gewährleistet werden.
Zwingend sollten den Studierenden vorab (zwei bis drei Wochen) Informationen über die Rahmenbedingungen der e-Klausur zur Verfügung gestellt werden. Ein wichtiger, darin enthaltener Hinweis sollte die Durchführung regelmäßiger Sicherheitsupdates während der e-Klausur sein. Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden hat hierfür ein Dokument namens ,,Handreichung zur technischen Durchführung von Open-Book-Klausuren“ erstellt, in welchem der Ablauf der e-Klausur sowie wichtige Informationen zusammengefasst werden.
Des Weiteren muss um die Chancengleichheit zu gewähren, allen Studierenden gleichzeitig die Prüfungsaufgabe zur Verfügung gestellt werden. Die Hochschule Schmalkalden regelt in § 3 Abs. 4, dass ,,der gleichzeitige Zugang zu der Prüfungsaufgabe für alle Studierenden sicherzustellen ist“. Eine solche konkrete Anweisung ist ratsam. Die Chancengleichheit kann dabei am besten gewahrt werden, wenn die Prüfungsaufgabe auf einer zentralen Plattform (z. B. Stud.Ip oder Moodle) für alle Studierenden zeitgleich zur Verfügung gestellt wird.
e-Klausur ordnungsgemäß durchzuführen. Diese ehrenwörtliche Erklärung sollte/muss für jede Prüfung einzeln unterschrieben und vom Studierenden abgegeben werden. Dabei sind der vollständige Name sowie die Matrikelnummer anzugeben. Eine mögliche ehrenwörtliche Erklärung wäre z.B.:
,,Ich versichere hiermit, dass ich die oben genannte Klausur selbständig und nur unter Verwendung der erlaubten Hilfsmittel bearbeiten werde. Insbesondere versichere ich, keine unerlaubten Hilfsmittel oder andere Personen in Anspruch zu nehmen und während der Klausur mit keiner anderen Person außer den oben genannten Kontaktpersonen (diese wären z.B. die Aufsichtsperson per Webcam oder das technische Notfall-personal) zu kommunizieren.
Es ist mir bekannt, dass eine unwahre Erklärung rechtliche Folgen hat und dazu führen kann, dass die Klausur nicht bewertet wird.“
Durch diese ehrenwörtliche Erklärung willigt der Studierende ein, die e-Klausur unter den vereinbarten Prüfungsbedingungen zu schreiben. Täuschungsversuche werden auch durch die, in der Prüfungsordnung festgelegten, Sanktionen eingeschränkt. Wird dennoch ein Täuschungsversuch<sup><a href="#fn1">[24]</a></sup> festgestellt, kann dieser entweder im Rahmen der normalen Bewertung berücksichtigt oder nach der entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung geahndet werden. In vielen Prüfungsordnungen befindet sich eine Klausel, wonach der Versuch eines Studierenden das Ergebnis einer Prüfungsleistung durch Täuschung oder Benutzung nicht zugelassener Hilfsmit-tel zu beeinflussen, mit „nicht ausreichend“ (5,0) bzw. „nicht bestanden“ bewertet wird. Um Täuschungsversuche bei e-Klausuren auszuschließen bzw. zu minimieren, gibt es auch die Möglichkeit, Studierende durch eine eingeschaltete Webcam zu kontrollieren, wodurch überprüft wird, dass entweder nur die bei einer Open-Book-Klausur zugelassenen Hilfsmittel oder eben keine Hilfsmittel bei der Lösungserarbeitung verwendet werden. Zwar kann durch eine solche e-Klausur eine Kommunikation während der Prüfungszeit mit anderen Kommilitonen oder Abschreiben vermieden werden, ein vollständiger Betrugsausschluss ist wie bei Präsenz-prüfungen jedoch nicht möglich. Hochschulen müssen Möglichkeiten zur Täuschungsverhinderung im Rahmen des Machbaren und Zumutbaren nutzen, um die Chancengleichheit der Studie-renden zu gewährleisten.<sup><a href="#fn1">[25]</a></sup>
Hinsichtlich der Einhaltung der vorgegebenen Bearbeitungszeit ist der Grundsatz der Chancen-gleichheit bei e-Klausuren sehr gut zu gewährleisten, da eine Abgabe nach Ablauf der Bearbeitungszeit für alle Studierenden nicht möglich sein darf. Zudem ist der genaue Zeitpunkt der Ab-gabe jedes einzelnen Studierenden technisch sehr gut nachweisbar.
Bei der Festlegung der Bearbeitungszeit muss jedoch das Einscannen und Hochladen der e-Klausur mitberücksichtigt und dahingehend entsprechend verlängert werden. Durch diese Zeitverlängerung soll die zeitliche Parallelität zwischen e-Klausur und Präsenzprüfung gewährleistet werden. Die Hochschule Schmalkalden gibt dem jeweiligen Prüfer vor, dass ausreichend zusätzliche Zeit für die elektronische Abgabe zur Verfügung gestellt werden soll. Auch müssen hierbei technische Störungen berücksichtigt werden. Vor allem ist zu erwägen, dass sich technische Störungen in Bezug auf die vorgegebene Bearbeitungszeit nicht zum Nachteil der Studierenden auswirken dürfen. Es bietet sich daher an, von vornherein einen „Technikzuschlag“ in Form einer Prüfungszeitverlängerung genau festzulegen, die jedem Studenten eingeräumt wer-den muss. Kann in dieser Zeit die Störung nicht behoben oder die Klausur abgeben werden, so muss dies gemeldet und die Prüfung abgebrochen und später wiederholt werden. Mindestens eine Viertelstunde Prüfungszeitverlängerung scheint hierfür ein adäquater Zeitzuschlag zu sein, angesichts dessen, dass sich Studierende während einer Klausur in einer Stresssituation befinden und das technische Problem auch deshalb nicht schnell genug behoben werden kann. Zeitlich müsste dann für eine e-Klausur zu der regulären Bearbeitungszeit also noch eine Viertelstunde zur Abgabe oder der Behebung von technischen Problemen eingeräumt werden. Sollten Studenten die Bearbeitungszeit hinsichtlich der Viertelstunde Zeitverlängerung zur Abgabe als Schreibverlängerung ausnutzen, ist dies zum einen im Vergleich zu den anderen Klausuren hin-sichtlich des bearbeiteten Umfangs gut nachvollziehbar und zum anderen kann verlangt werden, dass Studierende ihre ,,verspätete“ Abgabe im Nachgang erklären.
Auch sollte eine ,,Notfallzentrale“ eingerichtet werden, welche aus technisch geschultem Perso-nal besteht. Bei technischen Störungen können Studierende diese telefonisch oder per E-Mail kontaktieren, um so die Störung gemeinsam zu beheben. Nur wenn Studierende Schwierigkei-ten innerhalb des Bearbeitungszeitraums melden, können diese anschließend auch berücksichtigt werden. Bei schwerwiegenden Störungen kann den Studierenden eine erneute Prüfung eingeräumt werden. Für Studierende, die einen Nachteilsausgleich gewährt bekommen haben, kann eine individuelle Zeitverlängerung hinsichtlich der Abgabe eingeräumt werden.
Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit stellen unterschiedliche Computerenntnisse der Studierenden dar,<sup><a href="#fn1">[26]</a></sup> denn Studierende, die hinsichtlich der Schreibgeschwindig-keit am Computer langsamer sind als bei schriftlichen Klausuren haben die Möglichkeit, die e-Klausur auch handschriftlich zu absolvieren und die Lösung eingescannt zu versenden. Problemen hinsichtlich des Prüfungsablaufs kann auch entgegengewirkt werden, indem die Studieren-den den Prüfungsablauf anhand der Eigenständigkeitserklärung vor der eigentlichen e-Klausur üben. Dies bedeutet, dass vor der e-Klausur die Eigenständigkeitserklärung heruntergeladen, unterschrieben und dann auf der Prüfungsplattform wieder hochgeladen werden muss. Dadurch kann sichergestellt werden, dass alle Studierenden sich bereits vor der e-Klausur mit dem Prüfungsverfahren vertraut gemacht haben und technisch versierte oder besser ausgestattete Studie-rende keinen Vorteil durch mehr Zeit für die Bearbeitung erlangen.
Bei Veränderungen oder Erweiterung der Prüfungsordnung ist das schutzwürdige Vertrauen der Studierenden zu beachten. Damit dies gewährleistet wird, sollten Veränderungen rechtzeitig veröffentlicht werden. Angemessen erscheint, dass Studierende über die Durchführung von Studien- oder Prüfungsleistungen unter Einsatz elektronischer Medien sowie moderner Informations- und Kommunikationstechnologien mindestens 14 Tage vorher in Textform z. B. per E-Mail informiert werden.
Bei der Anmeldung zur e-Klausur kann zur Authentifizierung des Studierenden nicht wie bei Präsenzprüfungen auf den Vergleich des Personalausweises mit dem Studienausweis zurückge-griffen werden. Es ist jedoch zwingend notwendig, dass sichergestellt wird, dass eine Anmeldung unter falschem Namen nicht möglich ist. Dies kann zum einem mit der elektronischen Signatur am Ende der Lösung des Studierenden und dem Einfügen seines Personalausweises oder mit einem PIN/TAN-Verfahren sichergestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die Vor-schriften zum elektronischen Verwaltungshandeln zu beachten. Nach § 3a Abs. 1 VwVfG ist die Übermittlung elektronischer Dokumente zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet.<sup><a href="#fn1">[27]</a></sup> Dies bedeutet, dass insofern die Hochschule einen Zugang schaffen muss, z. B. in der üblichen Form eines Portals, sodass die Anmeldung zur Prüfung per Internet möglich ist. Bereits heute erfolgt die Anmeldung zur Prüfung häufig in elektronischer Form.
Bei dem PIN/TAN-Verfahren erhält der/die Studierende nach der Anmeldung zur Prüfung über das Lernmanagementsystem eine TAN. Vor Beginn der jeweiligen e-Klausur melden sich Studierende mit ihrer TAN an. Dieser TAN ist verbraucht. So können die Studierenden authentifiziert werden. Das PIN/TAN-Verfahren hat aber auch Nachteile wie z. B. den Verlust der TAN oder elektronische Abhängigkeit. Die Authentifizierung über einen Link zur Prüfungsplattform ist im Vergleich einfacher zu gewährleisten. Auf der Vorlesungsseite wird ein Link zur jeweiligen Prüfungsplattform angezeigt, wo die Prüfungsaufgabe veröffentlicht wird. Nach dem An-klicken muss sich der Student mit seinen jeweiligen Anmeldedaten einloggen und wird somit gleich authentifiziert.
Bei mündlichen e-Klausuren ist die Authentifizierung einfacher. Ist der Student bei einer mündlichen Prüfungsleistung nicht mindestens einer Prüferin/einem Prüfer persönlich bekannt, so muss seine Identität in geeigneter Weise festgestellt werden. Zu diesem Zweck kann vom Prüfling verlangt werden, seinen Studierendenausweis oder ein amtliches Personaldokument mit Hilfe der Kamera zu zeigen oder rechtzeitig vor Beginn der Prüfung eine Kopie seines Auswei-ses per E-Mail oder in sonstiger Weise zu übermitteln.
Während einer e-Klausur sollte ein Prüfungsprotokoll von einem Prüfer angefertigt werden, um eine spätere Überprüfung des Prüfverfahrens zu ermöglichen. In diesem Protokoll werden alle Vorkommnisse aufgenommen. Bedeutung erlangt dieses Prüfungsprotokoll vor allem bei Strei-tigkeiten im Nachgang. Der Inhalt eines solchen Prüfungsprotokolls richtet sich in erster Linie nach den Vorgaben der jeweiligen Prüfungsordnung. Die dort getroffenen Angaben müssen erfasst werden. Werden die Vorgaben nicht eingehalten, ist das Protokoll fehlerhaft. Eine un-vollständige oder nicht ordnungsgemäße Niederschrift beeinträchtigt oder vereitelt die Beweisbarkeit bzw. Rekonstruierbarkeit des Prüfungshergangs und kann dadurch die materielle Beweislast verschieben bzw. umkehren, was wiederum zu einem Anspruch auf eine neue Prüfung führen kann.<sup><a href="#fn1">[28]</a></sup> Die Prüfungsordnung der Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden verweist darauf, dass ein Prüfer Vorkommnisse und sämtliche Umstände während einer mündlichen Prüfung in einem Prüfungsprotokoll zu vermerken hat. Des Weiteren ist festgelegt, dass vor Prüfungsbeginn die Einholung der mündlichen Versicherung zu erfolgen hat:
Die Zustimmung der Studierenden über deren Einwilligung und Versicherung ist im Prüfungsprotokoll aufzunehmen. Auch wenn eine Prüfungsordnung recht offen formuliert ist, muss ein formaler Mindeststandard eingehalten werden. Wesentliche Bestandteile sind dabei das Datum der Prüfung, Name des Prüflings, Anzahl und Name des/der Prüfer(s), das Prüfungsfach, Be-ginn und Ende der Prüfung und das Ergebnis der Prüfung.<sup><a href="#fn1">[29]</a></sup> Auch ist vor Beginn der Prüfung die Bestätigung des Prüflings einzuholen und zu dokumentieren, dass er prüfungsfähig ist. Alle Besonderheiten wie z. B. Störungen während der Prüfung sind ebenso zu protokollieren.<sup><a href="#fn1">[30]</a></sup>
Hinsichtlich der materiellen Dokumentation sollte der wesentliche Inhalt der Prüfung protokolliert werden. Dies beinhaltet die gestellten Prüfungsfragen sowie die Antworten des Prüflings. Bei der Dokumentation muss kein Wortprotokoll angefertigt werden,<sup><a href="#fn1">[31]</a></sup> sondern lediglich ein Ergebnisprotokoll.<sup><a href="#fn1">[32]</a></sup> Mangelt es an einer entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung, besteht eine materielle Protokollierungspflicht nicht.<sup><a href="#fn1">[33]</a></sup> Nach Ansicht des BVerwG gebietet weder das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende Protokollierung von Fragen und Antworten in der mündlichen Prüfung. Sie verlangen jedoch hinreichende verfahrensmäßige Vorkehrungen, um das Prüfungsgeschehen auch nachträglich noch aufklären zu können.<sup><a href="#fn1">[34]</a></sup> Würden während der e-Klausur schriftliche Aufzeichnungen von Studierenden angefertigt werden, können diese als Anlagen aufgeführt werden.<sup><a href="#fn1">[35]</a></sup>
Nach Beendigung der Prüfungsleistung ist diese noch vom Studierenden abzugeben. Im Gegensatz zur schriftlichen Präsenzprüfung ist dies für Studenten noch eine zu überwindende Hürde, da auf elektronischem Weg mehr Probleme entstehen können, die vielleicht zu einer verspäteten Abgabe und somit zum Ausschluss von der e-Klausur führen. Vor diesem Hintergrund sollte die Abgabe genau geregelt sein. Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden regelt die Abgabe wie folgt:
Die Bewertung erfolgt unter den gleichen Bedingungen wie bei schriftlichen Präsenzprüfungen. Zu beachten sind die rechtlichen Rahmenbedingungen bei automatisierten Prüfungsbewertungen. Diese können aber bei juristischen Prüfungen nicht eingesetzt werden.
Besondere Bedeutung bei der Durchführung von e-Klausuren erlangt derzeit für Bildungseinrichtungen die Einhaltung des Datenschutzes. Die konkrete Problematik, vor welcher Bildungseinrichtungen derzeit stehen, ist, dass sie bei e-Klausuren dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden und somit Maßnahmen ergriffen werden müssen, um Täuschungsmöglichkeiten zu reduzieren.
Die dabei verwendeten digitalen Formate der Prüfungsbeaufsichtigung sog. Online-Proctoring verarbeiten allerdings in ganz erheblichem Umfang automatisiert personenbezogene Daten und greifen somit gleich mehrfach in die Rechte der Studierenden ein. So z.B. auf europäischer Ebene in das Grundrecht auf Datenschutz nach Art. 7 und Art. 8<sup><a href="#fn1">[36]</a></sup> Charta der Grundrechte der Eu-ropäischen Union<sup><a href="#fn1">[37]</a></sup> (GRCh) und Art. 16<sup><a href="#fn1">[38]</a></sup> des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)<sup><a href="#fn1">[39]</a></sup> und auf nationaler Ebene in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Bei der Prüfungsbeaufsichtigung über eingeschaltete Webcam, wird vor allem auch in das Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Bild gem. § 22 S. 1 KunstUrhG i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 GG) oder in das Grundrecht auf die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 GG sowie das Grundrecht auf Gewährung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingegriffen.
Ein solcher Eingriff beginnt allerdings erst mit bzw. durch eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten der Studierenden. Unter dem Begriff der Verarbeitung, welcher in Art. 4 Nr. 2 DS-GVO legal definiert ist, versteht der Gesetzgeber ,,jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung“. Somit erfolgt die Verarbeitung bei einem Prüfungsverfahren bereits bei der Anmeldung, der Abgabe des Dokuments mit Namenskennzeichnung, beim Protokollieren, bei der digitalen Beaufsichtigung, der Notenbekanntgabe und der anschließenden Archivierung. Insofern kann eine Verarbeitung bei e-Klausuren nicht umgegangen werden.
Ein Student der Fernuniversität Hagen legte bereist Klage gegen die Aufzeichnung der Videoüberwachung während einer e-Klausur ein, da er darin einen Verstoß gegen die Datenschutz-grundverordnung sah. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster lehnte den Antrag ab, weil im Eilverfahren die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung nicht geklärt werden konnte. Nach Ansicht des Gerichtes ist die Aufzeichnung und zunächst vorübergehende Speicherung nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-VO im Ergebnis und im Hinblick auf ein sich im Ver-lauf der Prüfung ergebendes Bedürfnis nach Beweissicherung als geeignet und erforderlich anzusehen. Gleiches gilt für ihre Eignung und Erforderlichkeit, die teilnehmenden Prüflinge von Täuschungsversuchen abzuhalten. Hierbei handelte es sich jedoch um ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren.<sup><a href="#fn1">[40]</a></sup>
Auch wenn die vorangegangen Gerichtsentscheidungen die Videoaufsicht bei elektronischen Hochschulprüfung für zulässig erklärten, ist es fraglich, ob das Interesse der Chancengleichheit immer so begründet wird. Aber es geht daraus hervor, dass vor allem für die Studierenden die Videobeaufsichtigung und deren eventuelle Speicherung ein großes Problem darstellt. Der ,,Ausweg“ scheint deshalb für viele Hochschulen derzeit die Durchführung von Open-Book-Klausuren zu sein, bis die Rechtslage eindeutig geklärt ist. Es stellt sich insofern die Frage, welche Überwachungsmaßnahmen datenschutzrechtlich gerechtfertigt werden können.
Eine weitere Möglichkeit ist das sog. „Human-Proctoring“. Dabei werden Studierende per Live-Video- und Audioübertragung durch Hochschulpersonal während der e-Klausur beaufsichtigt. Eine Aufzeichnung während der Klausur erfolgt nicht. Ein Raumscan ist dabei möglich, auch kann diese Beaufsichtigungsmöglichkeit mit dem Einsatz von Prüfungsmasken kombiniert werden, welche durch verschiedene technische Maßnahmen verhindern, dass ein zweiter Bild-schirm verwendet wird. Dadurch können auch Zwischenablagen deaktiviert werden. Als letzte Beaufsichtigungsmöglichkeit mit der stärksten Eingriffsintensität kommt das sog. „Automatisierte-Proctoring“ in Betracht. Dabei werden Studierende per Video- und Audioübertragung aufgezeichnet und durch ein Programm ausgewertet.<sup><a href="#fn1">[43]</a></sup>
Aufgrund dessen, dass die Überwachungsmöglichkeit der ,,kontrollierten Online-Klausurumgebung“ zu viel Spielraum für Täuschungsmöglichkeiten lässt und das ,,Automatisierte-Proctoring“ wegen der Aufzeichnung (Speicherung) eine zu starke Eingriffsintensität aufweist, wird im Folgenden von der Überwachungsmöglichkeit in Form des ,,Human-Proctoring“ ohne den zusätzlichen Einsatz eines Raumscans oder Prüfungsmasken ausgegangen. Auch wird dabei vorab genau festzulegen sein was bei der Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung gefilmt wird. Ein großes Problem dieser Beaufsichtigungsform stellt das hierzu benötigte Hochschulpersonal dar. Ein Hochschulmitarbeiter kann ungefähr 5 bis 10 Studierende aufmerksam per Video- und Audioübertragung überwachen.
Bei dieser Form von e-Klausuren werden durch den Prüfer personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sowie ggf. besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO vom Studierenden verarbeitet. Personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind dabei bspw. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Matrikelnummer, IP-Adresse, Logfiles und Bilddaten. Der Europäische Gerichtshof (EUGH) sieht auch die Antworten der Studierenden sowie die Anmerkungen des Prüfers als personenbezogene Daten an.<sup><a href="#fn1">[44]</a></sup> Besondere Kategorien von personenbezogenen Daten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sind hingegen Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, sowie genetische Daten, biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person,
Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person. Durch die Live-Video- und Audioübertragung werden durchaus auch solche, also besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO erhoben. Diese können u. a. Gesundheitsdaten sein. Trägt z. B. ein Student eine Brille, lässt dies Rückschlüsse auf seine Sehstärke zu oder die Hautfarbe einer Person als Datum über die rassische und ethnische Herkunft.<sup><a href="#fn1">[45]</a></sup> Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art. 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es allerdings nur, wenn eine spezifische Auswertungsabsicht der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten von der verantwortlichen Stelle vorliegt.<sup><a href="#fn1">[46]</a></sup> Zweck der Überwachung bzw. Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung ist das Aufdecken von Täuschungsversuchen während der e-Klausur und gerade keine Auswertung hinsichtlich der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten der Studierenden. Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es somit nicht.
Im vorliegenden Prüfungsverfahren werden jedoch personenbezogene Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO verarbeitet, welche ebenfalls dem „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“<sup><a href="#fn1">[47]</a></sup> unterliegen. Das bedeutet, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zwar grundsätzlich verboten ist, es sei denn, ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand liegt vor.<sup><a href="#fn1">[48]</a></sup> Ein solcher könnte sich aus Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ergeben und eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur ermöglichen. Als tauglicher Erlaubnistatbestand käme eine Einwilligung sowie eine gesetzlich normierte Ermächtigungsgrundlage in Betracht. Für den erstgenannten Fall müsste die betroffene Person, im vorliegenden Fall der Studierende, wirksam in die Datenverarbeitung eingewilligt haben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DS-GVO). Im zweitgenannten Fall müsste eine sonstige Rechtsgrundlage in der DS-GVO bzw. im nationalen Recht i. S. d. ThürDSG die Verarbeitung/Videoüberwachung erlauben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO).
In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko auszusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Ungleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind.<sup><a href="#fn1">[52]</a></sup> Eine Einwilligung als Rechtsgrundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.
Als weitere Ermächtigungsgrundlage für die Live-Video- und Audioübertragung während der e-Klausur kommt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO in Betracht, wonach die Datenverarbeitung auch ohne die Einwilligung der Studierenden erlaubt ist, wenn die Verarbeitung zur Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt. Der Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO stellt jedoch keinen selbstständigen Erlaubnistatbestand dar. Erst in Verbindung mit spezifischen mitgliedstaatlichen Bestimmungen können sie einen Erlaubnistatbestand für die öffentliche Hand ergeben, dies ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2, 3 DS-GVO.<sup><a href="#fn1">[53]</a></sup> Das bedeutet, dass für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Studierenden zunächst nach Abs. 2 eine gesetzliche Erlaubnis bzw. Rechtsgrundlage vorliegen muss, welche eine Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse näher konkretisiert und den Anforderungen aus Abs. 3 genügt.
Zunächst ist daher auf Landesrechtsebene nach einer spezielleren bzw. konkretisierenden Ermächtigungsgrundlage zu schauen, da diese vorrangig ist. Die Hochschule Schmalkalden ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts (öffentliche Stelle) und unterliegt insofern gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG)<sup><a href="#fn1">[57]</a></sup>, wodurch der Anwendungsbereich des ThürDSG eröffnet ist. Nach § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle zulässig, wenn sie, wie bei Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist. Eine solche Aufgabe mit Regelungscharakter für Thüringer Hochschulen befindet sich im ThürHG. Durch die Föderalismusreform ist das Hochschulrecht Ländersache, weshalb sich Rechtsgrundlagen für die Durchführung von Hochschulprüfungen und somit deren Beaufsichtigung im Landesrecht einschließlich Hochschulsat-zungen befinden.<sup><a href="#fn1">[58]</a></sup> Aus diesem Grund ist die geltende Rechtslage zur Videoüberwachung bei
Allerdings muss sich diese spezielle landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage nach der europäischen Vorgabe des Art. 6 Abs. 3 S. 4 DS-GVO am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Die betreffende staatliche Maßnahme, also die Videoüberwachung während einer e-Klausur, ist dann verhältnismäßig, wenn sie einen legitimen Zweck hat, geeignet, erforderlich und angemessen ist.<sup><a href="#fn1">[59]</a></sup> Die Beaufsichtigung per Webcam während einer e-Klausur dient dem Zweck, festgelegte Prüfungsbedingungen zu überprüfen. Dadurch können trotz fehlender Präsenzprüfungsmöglichkeit Prüfungen mit deren Qualität und unter Wahrung der Chancengleichheit als e-Klausur durchgeführt werden. Diesbezüglich müssen die Beaufsichtigungsmöglichkei-ten geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Geeignet ist das Mittel, wenn der damit verfolgte Zweck überhaupt erreicht oder zumindest gefördert werden kann.<sup><a href="#fn1">[60]</a></sup> Durch die Überwachung durch Live-Video- und Audioübertragung können viele Täuschungsversuche ausgeschlossen werden. Eine hundertprozentige Kontrolle ist wie bei Prüfungen unter Präsenzbedingungen nicht möglich. Es genügt allerdings bereits, wenn durch das eingesetzte Mittel die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung erhöht wird. Durch eine Videoüberwachung während einer e-Klausur wird die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung des Ziels, Täuschungsversuche zu verhindern, zumindest erhöht. Ein Raumscan ist bei einer Live-Video- und Audioübertragung nicht nötig, da die Blicke der Studierenden sowie Geräusche die Anwesenheit von anderen Personen verraten würden.
Zudem muss die Beaufsichtigung während einer e-Klausur auch erforderlich sein. Dies liegt vor, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt.<sup><a href="#fn1">[61]</a></sup> Alternative Prüfungsformate wie z. B. Open-Book-Klausuren stellen aufgrund, dass sie andere Kompetenzen abprüfen, kein milderes Mittel dar.<sup><a href="#fn1">[62]</a></sup> Die Verschiebung der Prüfungsphase ist in Anbetracht der derzeitigen Situation, in der noch kein Zeitpunkt zur Rückkehr zu Präsenzbedingungen ersichtlich ist, keine Lösung. Das Prüfungswesen könnte durch den Aufschub der Prüfungen nicht in gleicher Weise erhalten werden.
Letztlich dürfen für die Angemessenheit die Belastungen des Einzelnen nicht außer Verhältnis zur Erreichung des legitimen Zwecks stehen.<sup><a href="#fn1">[63]</a></sup> Hierbei steht der Grundsatz der Chancengleichheit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber. Ohne eine Videobeaufsichtigung während einer e-Klausur stehen dem Studierenden zu viele Täuschungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Videobeaufsichtigung gleicht dies aus, weshalb sie als Beaufsichtigungsmöglichkeit bezogen auf den Grundsatz der Chancengleichheit ein angemessenes Mittel gegenüber schriftlichen Präsenzprüfungen darstellt. Die Präsenzbeaufsichtigung bei schriftlichen Präsenzprüfungen stellt gegenüber der Videobeaufsichtigung mittels Hochschulpersonal für Studierende keine Mehrbelastung dar, im Gegensatz zu Online-Beaufsichtigung mittels eines Überwachungssystems, mit der die Aufzeichnung und Speicherung der e-Klausur einhergeht. Diese Videobeaufsichtigung wird unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit gerichtlich kaum eine Chance auf Bestand haben.<sup><a href="#fn1">[64]</a></sup>
Natürlich stellt die Beaufsichtigung durch Überwachung per Live-Video- und Audioübertragung einen Eingriff in die Rechte der Studierenden dar. Wiederum dient dieser Eingriff dem Erhalt der Chancengleichheit, welche auf keine andere Art bei e-Klausuren in Bezug auf die Nicht-Verwendung von nicht zugelassen Hilfsmitteln aller Studierenden gewährleistet werden kann. Der Rahmen der Angemessenheit ist deshalb gegeben. Auch haben Studierende ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Prüfungswesens, da nur dadurch das Studium fortgeführt werden kann. Allerdings sollten die Eingriffe/Belastungen für die Studierenden so gering gehal-ten werden wie nur möglich. Eine Nahaufnahme kann z. B. untersagt werden und ein Raumscan sollte gar nicht erfolgen.
In Bayern ist am 16. September 2020 die Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung (BayFEV<sup><a href="#fn1">[66]</a></sup>), als erste landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Zulässigkeit von Videoüberwachung bei Online-Klausuren in Kraft getreten. Der Gesetzestext bringt zum Ausdruck, dass die Effizienz des Prüfungswesens als legitimer Zweck angesehen wird.<sup><a href="#fn1">[67]</a></sup>
Gem. § 6 Abs. 1 S. 1 BayFEV verpflichten sich Studierende zur Unterbindung von Täuschungsversuchen während einer Fernklausur die Kamera- und Mikrofonfunktion zu aktivieren (Videoaufsicht). Nach den § 8 Abs. 1 S. 1 BayFEV muss die Teilnahme an der
e-Klausur allerdings auf freiwilliger Basis erfolgen. Dieses Freiwilligkeitserfordernis bedeutet, dass den Studierenden eine Alternative angeboten werden muss.<sup><a href="#fn1">[68]</a></sup> Auch sind Raumüberwachungen sowie der Einsatz von automatisierten Prüfungssystemen unzulässig. Die Videoaufsicht darf gem. § 6 Abs. 2 S. 1 BayFEV ausschließlich durch Aufsichtspersonal der Hochschulen erfolgen.<sup><a href="#fn1">[69]</a></sup> Zudem hat die Verordnung eine Rückwirkung zum 20. April 2020 angeordnet, dies soll die Rechtswidrigkeit bereits abgehaltener Prüfungen heilen, welche ,‚nur“ wegen des Vorbehalts des Gesetzes rechtswidrig waren.<sup><a href="#fn1">[70]</a></sup> Eine entsprechende Verordnung wurde in Thüringen noch nicht erlassen, wäre aber wünschenswert. Bei Erlass einer solchen Verordnung wäre diese dann spezieller und somit maßgebend.
Bei einer Open-Book-Klausur kann nur begrenzt der Wissensstand der Studierenden festgestellt werden. Eine e-Klausur unter Präsenzbedingungen und somit mit Beaufsichtigung durch Live-Video- und Audioübertragung ist für viele Bildungseinrichtungen eine rechtlich zu wenig geregelte Prüfungssituation. Die Umstellung auf diese Videoüberwachung ist zudem an viele Bedingungen geknüpft, die eine schnelle Umsetzung als Alternative für schriftliche Präsenzprüfungen unrealistisch werden lässt. Allerdings eröffnen die gewonnenen Erkenntnisse bei der Durchführung von e-Klausuren auch neue Wege, so können sie z.B. Fernstudiengänge verbes-sern. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei der Umstellung auf e-Klausuren auf Einfachheit und eine gute Kommunikation mit den Studierenden gesetzt werden sollte. Informationsmaterial sollte den Studierenden rechtzeitig zur Verfügung gestellt und Probe-e-Klausuren durchgeführt werden. Soll eine Prüfungsbeaufsichtigung in der Form der Video- und Audio-übertragung erfolgen, ist es empfehlenswert dabei eine Beaufsichtigungsmöglichkeit mit schwacher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität zu verwenden. Rechtlich sollte vor allem die jeweilige Prüfungsordnung für e-Klausuren eröffnet und die dort getroffenen Regelungen unbedingt eingehalten werden.
DELETIONS
Die derzeitige Durchführung von Prüfungen stellt viele Hochschulen und Universitäten vor neue Herausforderungen. Wird festgestellt, dass eine Präsenzklausur zwingend notwendig ist, kann diese nur unter Einhaltung der geltenden Abstands- und Hygieneregeln durchgeführt werden, um die Gesundheit der Beteiligten zu wahren und das Ansteckungsrisiko zu minimieren. Dies bedeutet insbesondere die Anwesenheitserfassung durch Teilnahmelisten, das Einhalten des Mindestabstandes von 1,5 Metern zwischen den Studierenden während der gesamten Klau-sur, das Verhindern von Ansammlungen der Studierenden vor oder nach den Klausuren, das Durchführen und Gewährleisten von häufigem Lüften sowie das Desinfizieren der Schreibtische nach Beendigung jeder einzelnen Prüfung. Die Bildungseinrichtungen stehen insofern vor logistischen und organisatorischen Herausforderungen, aufgrund dessen mehr Personal und mehr Räume benötigt werden. Bei Prüfungen mit einer hohen Anzahl von Studenten werden zudem an vielen Hochschulen und Universitäten derzeit die Räumlichkeiten knapp. Auch wächst angesichts der steigenden Infektionszahlen das dabei bestehende Ansteckungsrisiko. Als Alternative für diese Problematik rücken deshalb onlinebasierte elektronische Prüfungen (e-Klausur), die Studenten beispielsweise zu Hause absolvieren können, in den Vordergrund. Bei dieser Prüfungsform bestehen allerdings aufgrund weniger Referenzen zahlreiche Fragen und Probleme. Neben technischen Problemen bestehen vor allem rechtliche Unsicherheiten. In An-betracht der derzeitigen Situation war auf der einen Seite eine schnelle Umrüstung auf e-Klausuren notwendig, auf der anderen Seite aber infolgedessen die Erarbeitung von rechtlichen Rahmenbedingungen nur bedingt möglich. Der hier zu beachtende Rechtsrahmen ist sehr komplex. Neben Datenschutzanforderungen müssen zugleich, wie auch bei Präsenzprüfungen, prü-fungsrechtliche Erfordernisse eingehalten werden. Eine weitere Besonderheit stellen zudem ju-ristische Prüfungen dar, welche nicht durch Multiple-Choice-Fragen abgeprüft werden können.
Eine anerkannte Definition für den Begriff e-Klausur existiert nicht, weshalb die Begrifflichkeit weit gefasst werden kann. Allgemein kann jedoch gesagt werden, dass eine e-Klausur eine Prü-fung ist, die am Computer (ggf. mittels eines Prüfungsprogramms) durchgeführt wird.<sup><a href="#fn1">[2]</a></sup> Charakteristisch für e-Klausuren ist somit, dass Studierende ausschließlich oder teilweise ihre Prü-fungsleistung in elektronischer Form erbringen und diese dann auf digitalem Weg an die jeweilige Bildungseinrichtung übermitteln. Aus technischer Sicht gibt es derzeit bereits zahlreiche Möglichkeiten e-Klausuren anzubieten, da das Angebot von Prüfungsprogrammen bzw. Open-Source-Lösungen weitgefächert ist. Aber auch mit geringem technischen Aufwand, z.B. durch den Einsatz von Live-Systemen, sind e-Klausuren realisierbar. Dabei kann die Prüfung als
e-Klausur an Computern in den Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung oder als Fern-Online-Klausuren zu Hause von den Studierenden durchgeführt werden. Der folgende Artikel beschäf-tigt sich mit der Prüfungssituation bei e-Klausuren, welche als Fern-Online-Klausuren durchge-führt werden.
Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG<sup><a href="#fn1">[3]</a></sup> darstellen. Entschei-dend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt.<sup><a href="#fn1">[4]</a></sup> Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Ent-scheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge,<sup><a href="#fn1">[5]</a></sup> weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle.<sup><a href="#fn1">[6]</a></sup> Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Regelungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Einzelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustellen ist.<sup><a href="#fn1">[7]</a></sup> Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Mo-dul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben.<sup><a href="#fn1">[8]</a></sup> Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prü-fungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belasten-den Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Be-scheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Fest-zuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt dar-stellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
(e-)Klausur eine Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung für den Studierenden darstellt. Stellt die Bewertung einer (e-)Klausur einen Verwaltungsakt dar, ist dieser auch gerichtlich anfecht-bar.
Eine weitere Besonderheit bei e-Klausuren stellen wie oben bereits erwähnt u.a. juristische Prü-fungen dar, weil bei diesen Prüfungen im Gegensatz zu anderen Studiengängen die Lösung im Regelfall darin besteht, zu einem bestimmten Sachverhalt gutachterlich Stellung zu nehmen. In-folgedessen können von vornherein e-Klausuren in Form von Multiple-Choice- oder Zuord-nungsaufgaben ausgeschlossen werden. Dennoch sind juristische Prüfungen als e-Klausuren in Form einer Freitextantwort durchführbar. Dies bedeutet, dass auf der jeweiligen Prüfungsplatt-form ein Sachverhalt zur Verfügung gestellt wird, welcher von den Studierenden anschließend heruntergeladen werden kann und entweder elektronisch mittels eines Schreibprogrammes oder per Hand geschrieben, gutachterlich gelöst wird. Die Lösung wird dann in der vorgegebenen Zeit in Form einer PDF elektronisch an die Bildungseinrichtungen zurückgesendet oder auf der Prüfungsplattform hochgeladen. Die e-Klausuren können dabei als sog. Open-Book-Klausuren oder Klausuren unter Präsenzbedingungen durchgeführt werden. Bei Open-Book-Klausuren sind während der Bearbeitungszeit schriftliche Hilfsmittel wie z.B. das Vorlesungsskript oder andere einschlägige Literatur wie Kommentierungen zugelassen. Wiederum sind e-Klausuren unter Präsenzbedingungen ohne Hilfsmittel von den Studierenden zu absolvieren und finden u.a. mit Beaufsichtigung mittels Kamerazuschaltung statt. Eine weitere Möglichkeit sind mündli-che Prüfungen per Videokonferenz.
Die Aufrechterhaltung eines geregelten Prüfungsablaufes ist die Grundvoraussetzung für einen planmäßigen Studienablauf. Derzeit stellen e-Klausuren die einzige Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar, damit Studierende trotz der Corona-Pandemie Prüfungen ablegen kön-nen. Ein Anspruch auf e-Klausuren besteht für Studierende derzeit jedoch nicht. Das OVG Lü-neburg hat entschieden, dass „eine schriftliche Prüfung im Rahmen eines Hochschulstudiums im Grundsatz als Online-Prüfung oder als Präsenzprüfung angeboten wird, obliegt – im Rah-men der bestehenden rechtlichen Vorgaben - auch in Zeiten der Corona-Pandemie dem Beurtei-lungs- und Gestaltungsspielraum [...]“ den Prüfern.<sup><a href="#fn1">[9]</a></sup> Das Gericht begründete diese Entschei-dung damit, dass es nach der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter bestimmten Voraus-setzungen wieder erlaubt sei, Präsenzprüfungen abzuhalten. Diese Voraussetzungen wie z.B. ein Hygienekonzept habe die Universität erfüllt, wodurch die Durchführung von Präsenzprü-fungen statthaft sei.
Die Durchführung von e-Klausuren und die damit einhergehende Prüfungsentscheidung bzw. Bewertung bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dieser Gesetzesvorbehalt ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 und 2 GG, da jedes Prüfungsverfahren das Recht auf freie Berufswahl einschränkt.<sup><a href="#fn1">[10]</a></sup> Damit die Grundrechtsposition hinreichend geschützt ist, hat der Gesetzgeber die wesentlichen Punkte des Prüfungsverfahrens selbst geregelt. Deshalb sind für einige berufsqua-lifizierende Studiengänge staatliche Prüfungsordnungen der Länder oder des Bundes verbindlich.<sup><a href="#fn1">[11]</a></sup> Für Hochschulen hat die jeweilige Prüfungsordnung Rechtssatzcharakter, welche im Rahmen der ihnen durch Gesetz (§ 2 Abs. 3 ThürHG<sup><a href="#fn1">[12]</a></sup> ) zugewiesenen Selbstverwaltung von der jeweiligen Hochschule erlassen wird.<sup><a href="#fn1">[13]</a></sup> Nach Erstellung bedarf es gem. § 16 S. 1 HRG<sup><a href="#fn1">[14]</a></sup> noch der Genehmigung der jeweiligen zuständigen Landesbehörde.
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden kön-nen, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG<sup><a href="#fn1">[15]</a></sup> befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thü-ringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Best-immungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
Die Rechtsprechung hat zudem zum Ausdruck gebracht, dass wesentliche Merkmale der Aus-gestaltung des Prüfungsablaufs normativ zu regeln sind.<sup><a href="#fn1">[16]</a></sup> Es ist davon auszugehen, dass ein ,,wesentliches“ Merkmal dabei auch die Art und Weise darstellt, bzw. in welcher Form eine Prüfung stattfindet.<sup><a href="#fn1">[17]</a></sup> Bislang wurde in Prüfungsordnungen zwischen schriftlichen, mündlichen oder praktischen Prüfungen unterschieden. Die elektronische Prüfungsform war nicht vorgesehen. Eine e-Klausur, die aufgrund der Gegebenheiten als Fern-Onlineklausur erfolgt, kann dabei nicht als eine Art schriftliche Prüfung im herkömmlichen Sinne verstanden werden. Hierfür bestehen zu gravierende Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsablaufes, der technischen Gegebenheiten sowie Möglichkeiten und der Unsicherheiten der Authentifizierung des Prüflings. Insofern ist eine e-Klausur als eine andere Art der Leistungsermittlung bzw. Leistungsüberprü-fung anzusehen, welche daher einer ausdrücklichen normativen Grundlage in der Prüfungs- oder Rahmenprüfungsordnung bedarf. Bestehende Prüfungsordnungen können für die vorge-sehene Prüfungsform einer e-Klausur geändert oder durch zusätzliche prüfungsrechtliche Sat-zungen und Rechtsverordnungen (Rahmenprüfungsordnung) erweitert werden.<sup><a href="#fn1">[18]</a></sup> Die Hochschule Schmalkalden hat zur Regelung von e-Klausur eine Rahmensatzung<sup><a href="#fn1">[19]</a></sup> erlassen. Durch den darin geregelten § 2 Abs. 4 behält sich die Hochschule Schmalkalden vor, dass
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwen-dung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefäl-len durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewen-det werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Regelungen der betreffenden Prüfungsordnung zu mündlichen und schriftlichen Studien- und Prüfungsleistungen entsprechend gelten. Dies sollte in der Rahmenprüfungsordnung zum Aus-druck gebracht werden, da hierdurch die ,,allgemeinen“ Regeln der Prüfungsordnung auch für die e-Klausur anwendbar sind.
Weitergehende Regelungen zu den Einzelheiten des Prüfungsverfahrens sind möglich und emp-fehlenswert. Diesbezüglich sollte jedoch bedacht werden, dass gegen nicht eingehaltene Rege-lungen Rechtsmittel eingelegt werden können. Als wichtiger Punkt ist dabei zu klären, welche Form bzw. Formen der e-Klausur zulässig sind. Die Hochschule Schmalkalden hat sich bei der Prüfungsphase im Wintersemester 2020/2021 auf e-Klausuren als Open-Book-Klausuren und mündliche Prüfungen als Videokonferenz beschränkt. E-Klausuren unter Präsenzbedingungen mit Beaufsichtigung per Webcam wurden somit nicht durchgeführt. Des Weiteren ist empfeh-lenswert, die ausschließliche Verwendung bestimmter Systeme festzulegen, z.B. für Videokon-ferenzen oder Prüfungsplattformen.
Auch bei der Durchführung von e-Klausuren müssen die Grundsätze eines fairen Prüfungsver-fahrens eingehalten werden. Nach dem Grundsatz der Chancengleichheit bzw. des Gleichbe-handlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) beruhenden Fairnessgebots bedeutet dies abstrakte Gleichheit der Prüfungsbedingungen, d. h. im Rahmen der Prüfungsordnung/Rahmenprüfungsordnung und der jeweiligen Prüfung muss jeder Prüfungsteilnehmer die gleichen Chancen haben.<sup><a href="#fn1">[20]</a></sup> Insofern müssen für jeden Prüfungsteilnehmer möglichst die gleichen äußeren Prüfungsvoraussetzungen bzw. Bedingungen geschaffen und damit objektiv möglichst gleiche Erfolgsaussichten eingeräumt werden.<sup><a href="#fn1">[21]</a></sup> Als Grundsatz gilt, für vergleichbare Prüflinge müssen soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen gelten.<sup><a href="#fn1">[22]</a></sup> Die Chancengleichheit kann dabei jedoch nicht im Vergleich zu früheren Semestern gewahrt werden, da, wie in diesem Fall die Notwendigkeit, Prüfungen als e-Klausuren durchzuführen, nur aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie besteht. Konkret be-deutet dies, dass Studierende, bei denen diese Notwendigkeit nicht besteht, sich nicht auf einen daraus für sich entstehenden Nachteil berufen können. E-Klausuren stellen nur eine Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar.
Bezüglich der Gestaltung der Prüfungsordnung muss eine abstrakte Regelung mit dem Inhalt, dass die e-Klausur unter Einhaltung des Grundsatzes der Chancengleichheit stattfindet, enthalten sein. Allerdings gestaltet sich die Wahrung der Chancengleichheit bei e-Klausuren im Gegensatz zu schriftlichen Präsenzprüfungen anspruchsvoller, da der Grundsatz in vielen Bereichen einer e-Klausur an Bedeutung gewinnt. Es ist zwar nicht notwendig, alle Bereiche explizit in der Prü-fungsordnung/Rahmenprüfungsordnung zu regeln, jedoch muss bei der Durchführung des Prü-fungsverfahrens strikt der Grundsatz eingehalten werden. Ein Verstoß dagegen bedeutet, dass das Prüfungsverfahren oder die Bewertung rechtswidrig ist.
Es darf insofern keinen Studierenden ein Nachteil entstehen, dass ihm keine stabile und ausrei-chende Internetverbindung oder eine benötigte Software zur Verfügung steht. Bei e-Klausuren muss deshalb Studierenden, die keinen Computer oder eine schlechte Internetverbindung haben, die Möglichkeit gegeben werden, entweder die Klausur in den Räumlichkeiten der Bildungsein-richtung zu absolvieren oder sich ein Notebook für die Prüfung auszuleihen, wobei die letztge-nannte Möglichkeit aufgrund von Kapazitätsgrenzen allerdings nur für eine geringe Anzahl von Studenten in Frage kommt. Hierfür bietet sich eine Fristsetzung an, bis wann Studierende dies gegenüber der Bildungseinrichtung mitzuteilen haben, damit entsprechende Vorkehrungen dies-bezüglich getroffen werden können. Durch diese Vorkehrungen kann die Chancengleichheit im Hinblick auf die technischen Voraussetzungen zur Ablegung einer e-Klausur von der Bildungs-einrichtung gewährleistet werden.
Zwingend sollten den Studierenden vorab (zwei bis drei Wochen) Informationen über die Rah-menbedingungen der e-Klausur zur Verfügung gestellt werden. Ein wichtiger, darin enthaltener Hinweis sollte die Durchführung regelmäßiger Sicherheitsupdates während der e-Klausur sein. Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden hat hierfür ein Dokument namens ,,Handreichung zur technischen Durchführung von Open-Book-Klausuren“ erstellt, in wel-chem der Ablauf der e-Klausur sowie wichtige Informationen zusammengefasst werden.
Des Weiteren muss um die Chancengleichheit zu gewähren, allen Studierenden gleichzeitig die Prüfungsaufgabe zur Verfügung gestellt werden. Die Hochschule Schmalkalden regelt in § 3 Abs. 4, dass ,,der gleichzeitige Zugang zu der Prüfungsaufgabe für alle Studierenden sicherzu-stellen ist“. Eine solche konkrete Anweisung ist ratsam. Die Chancengleichheit kann dabei am besten gewahrt werden, wenn die Prüfungsaufgabe auf einer zentralen Plattform (z. B. Stud.Ip oder Moodle) für alle Studierenden zeitgleich zur Verfügung gestellt wird.
e-Klausur ordnungsgemäß durchzuführen. Diese ehrenwörtliche Erklärung sollte/muss für jede Prüfung einzeln unterschrieben und vom Studierenden abgegeben werden. Dabei sind der voll-ständige Name sowie die Matrikelnummer anzugeben. Eine mögliche ehrenwörtliche Erklärung wäre z.B.:
,,Ich versichere hiermit, dass ich die oben genannte Klausur selbständig und nur unter Verwendung der erlaubten Hilfsmittel bearbeiten werde. Insbesondere versichere ich, keine unerlaubten Hilfsmittel oder andere Personen in Anspruch zu nehmen und wäh-rend der Klausur mit keiner anderen Person außer den oben genannten Kontaktper-sonen (diese wären z.B. die Aufsichtsperson per Webcam oder das technische Notfall-personal) zu kommunizieren.
Es ist mir bekannt, dass eine unwahre Erklärung rechtliche Folgen hat und dazu füh-ren kann, dass die Klausur nicht bewertet wird.“
Durch diese ehrenwörtliche Erklärung willigt der Studierende ein, die e-Klausur unter den ver-einbarten Prüfungsbedingungen zu schreiben. Täuschungsversuche werden auch durch die, in der Prüfungsordnung festgelegten, Sanktionen eingeschränkt. Wird dennoch ein Täuschungs-versuch<sup><a href="#fn1">[24]</a></sup> festgestellt, kann dieser entweder im Rahmen der normalen Bewertung berücksichtigt oder nach der entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung geahndet werden. In vielen Prüfungsordnungen befindet sich eine Klausel, wonach der Versuch eines Studierenden das Ergebnis einer Prüfungsleistung durch Täuschung oder Benutzung nicht zugelassener Hilfsmit-tel zu beeinflussen, mit „nicht ausreichend“ (5,0) bzw. „nicht bestanden“ bewertet wird. Um Täuschungsversuche bei e-Klausuren auszuschließen bzw. zu minimieren, gibt es auch die Möglichkeit, Studierende durch eine eingeschaltete Webcam zu kontrollieren, wodurch über-prüft wird, dass entweder nur die bei einer Open-Book-Klausur zugelassenen Hilfsmittel oder eben keine Hilfsmittel bei der Lösungserarbeitung verwendet werden. Zwar kann durch eine solche e-Klausur eine Kommunikation während der Prüfungszeit mit anderen Kommilitonen oder Abschreiben vermieden werden, ein vollständiger Betrugsausschluss ist wie bei Präsenz-prüfungen jedoch nicht möglich. Hochschulen müssen Möglichkeiten zur Täuschungsverhinde-rung im Rahmen des Machbaren und Zumutbaren nutzen, um die Chancengleichheit der Studie-renden zu gewährleisten.<sup><a href="#fn1">[25]</a></sup>
Hinsichtlich der Einhaltung der vorgegebenen Bearbeitungszeit ist der Grundsatz der Chancen-gleichheit bei e-Klausuren sehr gut zu gewährleisten, da eine Abgabe nach Ablauf der Bearbei-tungszeit für alle Studierenden nicht möglich sein darf. Zudem ist der genaue Zeitpunkt der Ab-gabe jedes einzelnen Studierenden technisch sehr gut nachweisbar.
Bei der Festlegung der Bearbeitungszeit muss jedoch das Einscannen und Hochladen der e-Klausur mitberücksichtigt und dahingehend entsprechend verlängert werden. Durch diese Zeit-verlängerung soll die zeitliche Parallelität zwischen e-Klausur und Präsenzprüfung gewährleistet werden. Die Hochschule Schmalkalden gibt dem jeweiligen Prüfer vor, dass ausreichend zu-sätzliche Zeit für die elektronische Abgabe zur Verfügung gestellt werden soll. Auch müssen hierbei technische Störungen berücksichtigt werden. Vor allem ist zu erwägen, dass sich techni-sche Störungen in Bezug auf die vorgegebene Bearbeitungszeit nicht zum Nachteil der Studie-renden auswirken dürfen. Es bietet sich daher an, von vornherein einen „Technikzuschlag“ in Form einer Prüfungszeitverlängerung genau festzulegen, die jedem Studenten eingeräumt wer-den muss. Kann in dieser Zeit die Störung nicht behoben oder die Klausur abgeben werden, so muss dies gemeldet und die Prüfung abgebrochen und später wiederholt werden. Mindestens eine Viertelstunde Prüfungszeitverlängerung scheint hierfür ein adäquater Zeitzuschlag zu sein, angesichts dessen, dass sich Studierende während einer Klausur in einer Stresssituation befin-den und das technische Problem auch deshalb nicht schnell genug behoben werden kann. Zeit-lich müsste dann für eine e-Klausur zu der regulären Bearbeitungszeit also noch eine Viertel-stunde zur Abgabe oder der Behebung von technischen Problemen eingeräumt werden. Sollten Studenten die Bearbeitungszeit hinsichtlich der Viertelstunde Zeitverlängerung zur Abgabe als Schreibverlängerung ausnutzen, ist dies zum einen im Vergleich zu den anderen Klausuren hin-sichtlich des bearbeiteten Umfangs gut nachvollziehbar und zum anderen kann verlangt werden, dass Studierende ihre ,,verspätete“ Abgabe im Nachgang erklären.
Auch sollte eine ,,Notfallzentrale“ eingerichtet werden, welche aus technisch geschultem Perso-nal besteht. Bei technischen Störungen können Studierende diese telefonisch oder per E-Mail kontaktieren, um so die Störung gemeinsam zu beheben. Nur wenn Studierende Schwierigkei-ten innerhalb des Bearbeitungszeitraums melden, können diese anschließend auch berücksichtigt werden. Bei schwerwiegenden Störungen kann den Studierenden eine erneute Prüfung einge-räumt werden. Für Studierende, die einen Nachteilsausgleich gewährt bekommen haben, kann eine individuelle Zeitverlängerung hinsichtlich der Abgabe eingeräumt werden.
Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit stellen unterschiedliche Computerenntnisse der Studierenden dar,<sup><a href="#fn1">[26]</a></sup> denn Studierende, die hinsichtlich der Schreibgeschwindig-keit am Computer langsamer sind als bei schriftlichen Klausuren haben die Möglichkeit, die e-Klausur auch handschriftlich zu absolvieren und die Lösung eingescannt zu versenden. Problemen hinsichtlich des Prüfungsablaufs kann auch entgegengewirkt werden, indem die Studieren-den den Prüfungsablauf anhand der Eigenständigkeitserklärung vor der eigentlichen e-Klausur üben. Dies bedeutet, dass vor der e-Klausur die Eigenständigkeitserklärung heruntergeladen, unterschrieben und dann auf der Prüfungsplattform wieder hochgeladen werden muss. Dadurch kann sichergestellt werden, dass alle Studierenden sich bereits vor der e-Klausur mit dem Prü-fungsverfahren vertraut gemacht haben und technisch versierte oder besser ausgestattete Studie-rende keinen Vorteil durch mehr Zeit für die Bearbeitung erlangen.
Bei Veränderungen oder Erweiterung der Prüfungsordnung ist das schutzwürdige Vertrauen der Studierenden zu beachten. Damit dies gewährleistet wird, sollten Veränderungen rechtzeitig veröffentlicht werden. Angemessen erscheint, dass Studierende über die Durchführung von Studien- oder Prüfungsleistungen unter Einsatz elektronischer Medien sowie moderner Infor-mations- und Kommunikationstechnologien mindestens 14 Tage vorher in Textform z. B. per E-Mail informiert werden.
Bei der Anmeldung zur e-Klausur kann zur Authentifizierung des Studierenden nicht wie bei Präsenzprüfungen auf den Vergleich des Personalausweises mit dem Studienausweis zurückge-griffen werden. Es ist jedoch zwingend notwendig, dass sichergestellt wird, dass eine Anmel-dung unter falschem Namen nicht möglich ist. Dies kann zum einem mit der elektronischen Sig-natur am Ende der Lösung des Studierenden und dem Einfügen seines Personalausweises oder mit einem PIN/TAN-Verfahren sichergestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die Vor-schriften zum elektronischen Verwaltungshandeln zu beachten. Nach § 3a Abs. 1 VwVfG ist die Übermittlung elektronischer Dokumente zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet.<sup><a href="#fn1">[27]</a></sup> Dies bedeutet, dass insofern die Hochschule einen Zugang schaffen muss, z. B. in der üblichen Form eines Portals, sodass die Anmeldung zur Prüfung per Internet möglich ist. Bereits heute erfolgt die Anmeldung zur Prüfung häufig in elektronischer Form.
Bei dem PIN/TAN-Verfahren erhält der/die Studierende nach der Anmeldung zur Prüfung über das Lernmanagementsystem eine TAN. Vor Beginn der jeweiligen e-Klausur melden sich Studierende mit ihrer TAN an. Dieser TAN ist verbraucht. So können die Studierenden authentifi-ziert werden. Das PIN/TAN-Verfahren hat aber auch Nachteile wie z. B. den Verlust der TAN oder elektronische Abhängigkeit. Die Authentifizierung über einen Link zur Prüfungsplattform ist im Vergleich einfacher zu gewährleisten. Auf der Vorlesungsseite wird ein Link zur jeweiligen Prüfungsplattform angezeigt, wo die Prüfungsaufgabe veröffentlicht wird. Nach dem An-klicken muss sich der Student mit seinen jeweiligen Anmeldedaten einloggen und wird somit gleich authentifiziert.
Bei mündlichen e-Klausuren ist die Authentifizierung einfacher. Ist der Student bei einer münd-lichen Prüfungsleistung nicht mindestens einer Prüferin/einem Prüfer persönlich bekannt, so muss seine Identität in geeigneter Weise festgestellt werden. Zu diesem Zweck kann vom Prüf-ling verlangt werden, seinen Studierendenausweis oder ein amtliches Personaldokument mit Hilfe der Kamera zu zeigen oder rechtzeitig vor Beginn der Prüfung eine Kopie seines Auswei-ses per E-Mail oder in sonstiger Weise zu übermitteln.
Während einer e-Klausur sollte ein Prüfungsprotokoll von einem Prüfer angefertigt werden, um eine spätere Überprüfung des Prüfverfahrens zu ermöglichen. In diesem Protokoll werden alle Vorkommnisse aufgenommen. Bedeutung erlangt dieses Prüfungsprotokoll vor allem bei Strei-tigkeiten im Nachgang. Der Inhalt eines solchen Prüfungsprotokolls richtet sich in erster Linie nach den Vorgaben der jeweiligen Prüfungsordnung. Die dort getroffenen Angaben müssen erfasst werden. Werden die Vorgaben nicht eingehalten, ist das Protokoll fehlerhaft. Eine un-vollständige oder nicht ordnungsgemäße Niederschrift beeinträchtigt oder vereitelt die Beweis-barkeit bzw. Rekonstruierbarkeit des Prüfungshergangs und kann dadurch die materielle Beweislast verschieben bzw. umkehren, was wiederum zu einem Anspruch auf eine neue Prüfung führen kann.<sup><a href="#fn1">[28]</a></sup> Die Prüfungsordnung der Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden verweist darauf, dass ein Prüfer Vorkommnisse und sämtliche Umstände während einer mündlichen Prüfung in einem Prüfungsprotokoll zu vermerken hat. Des Weiteren ist festgelegt, dass vor Prüfungsbeginn die Einholung der mündlichen Versicherung zu erfolgen hat:
Die Zustimmung der Studierenden über deren Einwilligung und Versicherung ist im Prüfungs-protokoll aufzunehmen. Auch wenn eine Prüfungsordnung recht offen formuliert ist, muss ein formaler Mindeststandard eingehalten werden. Wesentliche Bestandteile sind dabei das Datum der Prüfung, Name des Prüflings, Anzahl und Name des/der Prüfer(s), das Prüfungsfach, Be-ginn und Ende der Prüfung und das Ergebnis der Prüfung.<sup><a href="#fn1">[29]</a></sup> Auch ist vor Beginn der Prüfung die Bestätigung des Prüflings einzuholen und zu dokumentieren, dass er prüfungsfähig ist. Alle Besonderheiten wie z. B. Störungen während der Prüfung sind ebenso zu protokollieren.<sup><a href="#fn1">[30]</a></sup>
Hinsichtlich der materiellen Dokumentation sollte der wesentliche Inhalt der Prüfung protokolliert werden. Dies beinhaltet die gestellten Prüfungsfragen sowie die Antworten des Prüflings. Bei der Dokumentation muss kein Wortprotokoll angefertigt werden,<sup><a href="#fn1">[31]</a></sup> sondern lediglich ein Ergebnisprotokoll.<sup><a href="#fn1">[32]</a></sup> Mangelt es an einer entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung, besteht eine materielle Protokollierungspflicht nicht.<sup><a href="#fn1">[33]</a></sup> Nach Ansicht des BVerwG gebietet we-der das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende Protokollierung von Fragen und Antworten in der mündlichen Prüfung. Sie verlangen jedoch hinreichende verfahrensmäßige Vorkehrungen, um das Prüfungsgeschehen auch nachträglich noch aufklären zu können.<sup><a href="#fn1">[34]</a></sup> Würden während der e-Klausur schriftliche Aufzeichnungen von Studierenden angefertigt werden, können diese als Anlagen aufgeführt werden.<sup><a href="#fn1">[35]</a></sup>
Nach Beendigung der Prüfungsleistung ist diese noch vom Studierenden abzugeben. Im Gegen-satz zur schriftlichen Präsenzprüfung ist dies für Studenten noch eine zu überwindende Hürde, da auf elektronischem Weg mehr Probleme entstehen können, die vielleicht zu einer verspäteten Abgabe und somit zum Ausschluss von der e-Klausur führen. Vor diesem Hintergrund sollte die Abgabe genau geregelt sein. Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden regelt die Abgabe wie folgt:
Die Bewertung erfolgt unter den gleichen Bedingungen wie bei schriftlichen Präsenzprüfungen. Zu beachten sind die rechtlichen Rahmenbedingungen bei automatisierten Prüfungsbewertun-gen. Diese können aber bei juristischen Prüfungen nicht eingesetzt werden.
Besondere Bedeutung bei der Durchführung von e-Klausuren erlangt derzeit für Bildungsein-richtungen die Einhaltung des Datenschutzes. Die konkrete Problematik, vor welcher Bildungseinrichtungen derzeit stehen, ist, dass sie bei e-Klausuren dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden und somit Maßnahmen ergriffen werden müssen, um Täuschungsmöglichkeiten zu reduzieren.
Die dabei verwendeten digitalen Formate der Prüfungsbeaufsichtigung sog. Online-Proctoring verarbeiten allerdings in ganz erheblichem Umfang automatisiert personenbezogene Daten und greifen somit gleich mehrfach in die Rechte der Studierenden ein. So z.B. auf europäischer Ebe-ne in das Grundrecht auf Datenschutz nach Art. 7 und Art. 8<sup><a href="#fn1">[36]</a></sup> Charta der Grundrechte der Eu-ropäischen Union<sup><a href="#fn1">[37]</a></sup> (GRCh) und Art. 16<sup><a href="#fn1">[38]</a></sup> des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)<sup><a href="#fn1">[39]</a></sup> und auf nationaler Ebene in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Bei der Prüfungsbeaufsichtigung über einge-schaltete Webcam, wird vor allem auch in das Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Bild gem. § 22 S. 1 KunstUrhG i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 GG) oder in das Grundrecht auf die Unverletz-lichkeit der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 GG sowie das Grundrecht auf Gewährung der Ver-traulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingegriffen.
Ein solcher Eingriff beginnt allerdings erst mit bzw. durch eine Verarbeitung von personenbe-zogenen Daten der Studierenden. Unter dem Begriff der Verarbeitung, welcher in Art. 4 Nr. 2 DS-GVO legal definiert ist, versteht der Gesetzgeber ,,jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit per-sonenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Spei-cherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung“. Somit erfolgt die Verarbeitung bei einem Prüfungsverfahren bereits bei der Anmeldung, der Abgabe des Dokuments mit Namenskennzeichnung, beim Protokollieren, bei der digitalen Beaufsichti-gung, der Notenbekanntgabe und der anschließenden Archivierung. Insofern kann eine Verar-beitung bei e-Klausuren nicht umgegangen werden.
Ein Student der Fernuniversität Hagen legte bereist Klage gegen die Aufzeichnung der Video-überwachung während einer e-Klausur ein, da er darin einen Verstoß gegen die Datenschutz-grundverordnung sah. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster lehnte den Antrag ab, weil im Eilverfahren die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung nicht geklärt werden konnte. Nach Ansicht des Gerichtes ist die Aufzeichnung und zunächst vorübergehende Spei-cherung nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-VO im Ergebnis und im Hinblick auf ein sich im Ver-lauf der Prüfung ergebendes Bedürfnis nach Beweissicherung als geeignet und erforderlich an-zusehen. Gleiches gilt für ihre Eignung und Erforderlichkeit, die teilnehmenden Prüflinge von Täuschungsversuchen abzuhalten. Hierbei handelte es sich jedoch um ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren.<sup><a href="#fn1">[40]</a></sup>
Auch wenn die vorangegangen Gerichtsentscheidungen die Videoaufsicht bei elektronischen Hochschulprüfung für zulässig erklärten, ist es fraglich, ob das Interesse der Chancengleichheit immer so begründet wird. Aber es geht daraus hervor, dass vor allem für die Studierenden die Videobeaufsichtigung und deren eventuelle Speicherung ein großes Problem darstellt. Der ,,Ausweg“ scheint deshalb für viele Hochschulen derzeit die Durchführung von Open-Book-Klausuren zu sein, bis die Rechtslage eindeutig geklärt ist. Es stellt sich insofern die Frage, wel-che Überwachungsmaßnahmen datenschutzrechtlich gerechtfertigt werden können.
Eine weitere Möglichkeit ist das sog. „Human-Proctoring“. Dabei werden Studierende per Live-Video- und Audioübertragung durch Hochschulpersonal während der e-Klausur beauf-sichtigt. Eine Aufzeichnung während der Klausur erfolgt nicht. Ein Raumscan ist dabei möglich, auch kann diese Beaufsichtigungsmöglichkeit mit dem Einsatz von Prüfungsmasken kombiniert werden, welche durch verschiedene technische Maßnahmen verhindern, dass ein zweiter Bild-schirm verwendet wird. Dadurch können auch Zwischenablagen deaktiviert werden. Als letzte Beaufsichtigungsmöglichkeit mit der stärksten Eingriffsintensität kommt das sog. „Automati-sierte-Proctoring“ in Betracht. Dabei werden Studierende per Video- und Audioübertragung aufgezeichnet und durch ein Programm ausgewertet.<sup><a href="#fn1">[43]</a></sup>
Aufgrund dessen, dass die Überwachungsmöglichkeit der ,,kontrollierten Online-Klausurumgebung“ zu viel Spielraum für Täuschungsmöglichkeiten lässt und das ,,Automatisierte-Proctoring“ wegen der Aufzeichnung (Speicherung) eine zu starke Eingriffsin-tensität aufweist, wird im Folgenden von der Überwachungsmöglichkeit in Form des ,,Human-Proctoring“ ohne den zusätzlichen Einsatz eines Raumscans oder Prüfungsmasken ausgegan-gen. Auch wird dabei vorab genau festzulegen sein was bei der Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung gefilmt wird. Ein großes Problem dieser Beaufsichtigungsform stellt das hierzu benötigte Hochschulpersonal dar. Ein Hochschulmitarbeiter kann ungefähr 5 bis 10 Studierende aufmerksam per Video- und Audioübertragung überwachen.
Bei dieser Form von e-Klausuren werden durch den Prüfer personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sowie ggf. besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO vom Studierenden verarbeitet. Personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind dabei bspw. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Matrikelnummer, IP-Adresse, Logfiles und Bilddaten. Der Europäische Gerichtshof (EUGH) sieht auch die Antwor-ten der Studierenden sowie die Anmerkungen des Prüfers als personenbezogene Daten an.<sup><a href="#fn1">[44]</a></sup> Besondere Kategorien von personenbezogenen Daten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sind hingegen Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, s-wie genetische Daten, biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Per-son,
Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person. Durch die Live-Video- und Audioübertragung werden durchaus auch solche, also besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO erhoben. Diese können u. a. Gesundheitsdaten sein. Trägt z. B. ein Student eine Brille, lässt dies Rückschlüsse auf seine Sehstärke zu oder die Hautfarbe einer Person als Datum über die rassische und ethnische Herkunft.<sup><a href="#fn1">[45]</a></sup> Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art. 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es allerdings nur, wenn eine spezifische Auswertungsabsicht der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten von der verantwortlichen Stelle vorliegt.<sup><a href="#fn1">[46]</a></sup> Zweck der Überwachung bzw. Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung ist das Aufdecken von Täu-schungsversuchen während der e-Klausur und gerade keine Auswertung hinsichtlich der be-sonderen Kategorien von personenbezogenen Daten der Studierenden. Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es somit nicht.
Im vorliegenden Prüfungsverfahren werden jedoch personenbezogene Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO verarbeitet, welche ebenfalls dem „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“<sup><a href="#fn1">[47]</a></sup> unterliegen. Das bedeutet, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zwar grundsätzlich verboten ist, es sei denn, ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand liegt vor.<sup><a href="#fn1">[48]</a></sup> Ein solcher könnte sich aus Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ergeben und eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur ermöglichen. Als tauglicher Erlaubnistatbestand käme eine Einwilligung sowie eine gesetzlich normierte Ermäch-tigungsgrundlage in Betracht. Für den erstgenannten Fall müsste die betroffene Person, im vor-liegenden Fall der Studierende, wirksam in die Datenverarbeitung eingewilligt haben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DS-GVO). Im zweitgenannten Fall müsste eine sonstige Rechtsgrundlage in der DS-GVO bzw. im nationalen Recht i. S. d. ThürDSG die Verarbei-tung/Videoüberwachung erlauben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO).
In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko aus-zusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Ungleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind.<sup><a href="#fn1">[52]</a></sup> Eine Einwilligung als Rechts-grundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.
Als weitere Ermächtigungsgrundlage für die Live-Video- und Audioübertragung während der e-Klausur kommt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO in Betracht, wonach die Datenverarbei-tung auch ohne die Einwilligung der Studierenden erlaubt ist, wenn die Verarbeitung zur Wahr-nehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt. Der Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO stellt jedoch keinen selbstständigen Erlaubnistatbestand dar. Erst in Verbindung mit spezifischen mitgliedstaatlichen Bestimmungen können sie einen Erlaubnistat-bestand für die öffentliche Hand ergeben, dies ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2, 3 DS-GVO.<sup><a href="#fn1">[53]</a></sup> Das bedeutet, dass für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Studierenden zunächst nach Abs. 2 eine gesetzliche Erlaubnis bzw. Rechtsgrundlage vorliegen muss, welche eine Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse näher konkretisiert und den Anforderungen aus Abs. 3 genügt.
Zunächst ist daher auf Landesrechtsebene nach einer spezielleren bzw. konkretisierenden Er-mächtigungsgrundlage zu schauen, da diese vorrangig ist. Die Hochschule Schmalkalden ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts (öffentliche Stelle) und unterliegt insofern gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG)<sup><a href="#fn1">[57]</a></sup>, wodurch der Anwendungsbereich des ThürDSG eröffnet ist. Nach § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG ist die Verarbeitung perso-nenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle zulässig, wenn sie, wie bei Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist. Eine solche Aufgabe mit Regelungscharakter für Thüringer Hochschulen befindet sich im ThürHG. Durch die Föderalismusreform ist das Hochschulrecht Ländersache, weshalb sich Rechtsgrundlagen für die Durchführung von Hochschulprüfungen und somit deren Beaufsichtigung im Landesrecht einschließlich Hochschulsat-zungen befinden.<sup><a href="#fn1">[58]</a></sup> Aus diesem Grund ist die geltende Rechtslage zur Videoüberwachung bei
Allerdings muss sich diese spezielle landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage nach der europäischen Vorgabe des Art. 6 Abs. 3 S. 4 DS-GVO am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Die betreffende staatliche Maßnahme, also die Videoüberwachung während einer e-Klausur, ist dann verhältnismäßig, wenn sie einen legitimen Zweck hat, geeignet, erforderlich und angemessen ist.<sup><a href="#fn1">[59]</a></sup> Die Beaufsichtigung per Webcam während einer e-Klausur dient dem Zweck, festgelegte Prüfungsbedingungen zu überprüfen. Dadurch können trotz fehlender Prä-senzprüfungsmöglichkeit Prüfungen mit deren Qualität und unter Wahrung der Chancengleich-heit als e-Klausur durchgeführt werden. Diesbezüglich müssen die Beaufsichtigungsmöglichkei-ten geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Geeignet ist das Mittel, wenn der damit verfolgte Zweck überhaupt erreicht oder zumindest gefördert werden kann.<sup><a href="#fn1">[60]</a></sup> Durch die Überwachung durch Live-Video- und Audioübertragung können viele Täuschungsversuche ausgeschlossen werden. Eine hundertprozentige Kontrolle ist wie bei Prüfungen unter Präsenzbedingungen nicht möglich. Es genügt allerdings bereits, wenn durch das eingesetzte Mittel die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung erhöht wird. Durch eine Videoüberwachung während einer e-Klausur wird die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung des Ziels, Täuschungsversuche zu verhindern, zumindest erhöht. Ein Raumscan ist bei einer Live-Video- und Audioübertragung nicht nötig, da die Blicke der Studierenden sowie Geräu-sche die Anwesenheit von anderen Personen verraten würden.
Zudem muss die Beaufsichtigung während einer e-Klausur auch erforderlich sein. Dies liegt vor, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt.<sup><a href="#fn1">[61]</a></sup> Alternative Prüfungsformate wie z. B. Open-Book-Klausuren stellen aufgrund, dass sie andere Kompetenzen abprüfen, kein milderes Mittel dar.<sup><a href="#fn1">[62]</a></sup> Die Verschiebung der Prüfungsphase ist in Anbetracht der derzeitigen Situation, in der noch kein Zeitpunkt zur Rückkehr zu Präsenz-bedingungen ersichtlich ist, keine Lösung. Das Prüfungswesen könnte durch den Aufschub der Prüfungen nicht in gleicher Weise erhalten werden.
Letztlich dürfen für die Angemessenheit die Belastungen des Einzelnen nicht außer Verhältnis zur Erreichung des legitimen Zwecks stehen.<sup><a href="#fn1">[63]</a></sup> Hierbei steht der Grundsatz der Chancengleichheit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber. Ohne eine Videobeaufsichtigung während einer e-Klausur stehen dem Studierenden zu viele Täuschungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Videobeaufsichtigung gleicht dies aus, weshalb sie als Beaufsichtigungsmöglichkeit bezogen auf den Grundsatz der Chancengleichheit ein angemessenes Mittel gegenüber schriftlichen Präsenzprüfungen darstellt. Die Präsenzbeaufsichtigung bei schriftlichen Präsenzprüfungen stellt gegenüber der Videobeaufsichtigung mittels Hochschulpersonal für Studierende keine Mehrbelastung dar, im Gegensatz zu Online-Beaufsichtigung mittels eines Überwa-chungssystems, mit der die Aufzeichnung und Speicherung der e-Klausur einhergeht. Diese Videobeaufsichtigung wird unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit gerichtlich kaum eine Chance auf Bestand haben.<sup><a href="#fn1">[64]</a></sup>
Natürlich stellt die Beaufsichtigung durch Überwachung per Live-Video- und Audioübertra-gung einen Eingriff in die Rechte der Studierenden dar. Wiederum dient dieser Eingriff dem Erhalt der Chancengleichheit, welche auf keine andere Art bei e-Klausuren in Bezug auf die Nicht-Verwendung von nicht zugelassen Hilfsmitteln aller Studierenden gewährleistet werden kann. Der Rahmen der Angemessenheit ist deshalb gegeben. Auch haben Studierende ein Inte-resse an der Aufrechterhaltung des Prüfungswesens, da nur dadurch das Studium fortgeführt werden kann. Allerdings sollten die Eingriffe/Belastungen für die Studierenden so gering gehal-ten werden wie nur möglich. Eine Nahaufnahme kann z. B. untersagt werden und ein Raumscan sollte gar nicht erfolgen.
In Bayern ist am 16. September 2020 die Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung (BayFEV<sup><a href="#fn1">[66]</a></sup>), als erste landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Zulässigkeit von Vi-deoüberwachung bei Online-Klausuren in Kraft getreten. Der Gesetzestext bringt zum Aus-druck, dass die Effizienz des Prüfungswesens als legitimer Zweck angesehen wird.<sup><a href="#fn1">[67]</a></sup>
Gem. § 6 Abs. 1 S. 1 BayFEV verpflichten sich Studierende zur Unterbindung von Täu-schungsversuchen während einer Fernklausur die Kamera- und Mikrofonfunktion zu aktivieren (Videoaufsicht). Nach den § 8 Abs. 1 S. 1 BayFEV muss die Teilnahme an der
e-Klausur allerdings auf freiwilliger Basis erfolgen. Dieses Freiwilligkeitserfordernis bedeutet, dass den Studierenden eine Alternative angeboten werden muss.<sup><a href="#fn1">[68]</a></sup> Auch sind Raumüberwachungen sowie der Einsatz von automatisierten Prüfungssystemen unzulässig. Die Videoauf-sicht darf gem. § 6 Abs. 2 S. 1 BayFEV ausschließlich durch Aufsichtspersonal der Hochschulen erfolgen.<sup><a href="#fn1">[69]</a></sup> Zudem hat die Verordnung eine Rückwirkung zum 20. April 2020 angeordnet, dies soll die Rechtswidrigkeit bereits abgehaltener Prüfungen heilen, welche ,‚nur“ wegen des Vorbehalts des Gesetzes rechtswidrig waren.<sup><a href="#fn1">[70]</a></sup> Eine entsprechende Verordnung wurde in Thüringen noch nicht erlassen, wäre aber wünschenswert. Bei Erlass einer solchen Verordnung wäre diese dann spezieller und somit maßgebend.
Bei einer Open-Book-Klausur kann nur begrenzt der Wissensstand der Studierenden festgestellt werden. Eine e-Klausur unter Präsenzbedingungen und somit mit Beaufsichtigung durch Live-Video- und Audioübertragung ist für viele Bildungseinrichtungen eine rechtlich zu wenig gere-gelte Prüfungssituation. Die Umstellung auf diese Videoüberwachung ist zudem an viele Be-dingungen geknüpft, die eine schnelle Umsetzung als Alternative für schriftliche Präsenzprü-fungen unrealistisch werden lässt. Allerdings eröffnen die gewonnenen Erkenntnisse bei der Durchführung von e-Klausuren auch neue Wege, so können sie z.B. Fernstudiengänge verbes-sern. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei der Umstellung auf e-Klausuren auf Einfachheit und eine gute Kommunikation mit den Studierenden gesetzt werden sollte. Informa-tionsmaterial sollte den Studierenden rechtzeitig zur Verfügung gestellt und Probe-e-Klausuren durchgeführt werden. Soll eine Prüfungsbeaufsichtigung in der Form der Video- und Audio-übertragung erfolgen, ist es empfehlenswert dabei eine Beaufsichtigungsmöglichkeit mit schwa-cher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität zu verwenden. Rechtlich sollte vor allem die je-weilige Prüfungsordnung für e-Klausuren eröffnet und die dort getroffenen Regelungen unbe-dingt eingehalten werden.
Revision [35b0831]
Bearbeitet am 2021-05-14 19:34:40 von legal98
ADDITIONS
In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko aus-zusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Ungleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind.<sup><a href="#fn1">[52]</a></sup> Eine Einwilligung als Rechts-grundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.
<div id="fn1">[1] Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 10. Mai 2018 (GVBl. S. 149), zuletzt geändert durch Artikel 128 des Gesetzes vom 18. Dezember 2018 (GVBl. S. 731).
<div id="fn1">[2] Siehe hierzu Birnbaum, in: von Coelln/Schemmer, BeckOK Hochschulrecht Nordrhein-Westfalen, 16. Edition, 3 64, Rn. 52.
<div id="fn1">[3] Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 5 Absatz 25 des Gesetzes vom 21. Juni 2019 (BGBl. I S. 846) geändert worden ist.
<div id="fn1">[4] Siehe hierzu Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, 7.Auflage, Rn. 815; Morgenroth, Bewertungen einzelner Prüfungsleistungen als Verwaltungsakte, in: NVwZ 2014, 32 (33).
<div id="fn1">[5] BVerwG NVwZ 2010, 133 (134); VG Schleswig NJW 1987, 87 (88).
<div id="fn1">[6] BVerwG NVwZ 1995, 492 (492); BVerwG NVwZ-RR 1994, 582 (582); BVerwG NVwZ 1995, 492 (492).
<div id="fn1">[7] BVerwG NJW 2012, 2901 (2901); BeckRS 2012, 53132.
<div id="fn1">[8] Vgl. hierzu VG BeckRS 2016, 109217 (Rn. 50 f.).
<div id="fn1">[9] OVG NVwZ-RR 2021, 58 ff.
<div id="fn1">[10] Vgl. BVerfG NJW 1982, 921; BVerfG NVwZ 1989, 850; BVerfG NJW 1991, 2005; BVerfG NJW 1991, 2008.
<div id="fn1">[11] Hierzu können bspw. die Juristenausbildungsgesetze und die Verordnung zur Durchführung der Juristenausbildung der Länder oder die Approbationsordnungen für Ärzte auf Bundesebene genannt werden.
<div id="fn1">[12] Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 10. Mai 2018 (GVBl. S. 149), geändert durch Artikel 27 des Gesetzes vom 6. Juni 2018 (GVBl. S. 229).
<div id="fn1">[13] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 20.
<div id="fn1">[14] Hochschulrahmengesetz (HRG) vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. November 2019 (BGBl. I S. 1622) geändert worden ist.
<div id="fn1">[15] Thüringer Gesetz zur Umsetzung erforderlicher Maßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie (ThürCorPanG) vom 11.06.2020 (GVBl. S. 277).
<div id="fn1">[16] BVerfG NVwZ 1989, 850.
<div id="fn1">[17] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 28.
<div id="fn1">[18] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 64; Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).
<div id="fn1">[19] Rahmensatzung zu hochschulrechtlichen, prüfungsrechtlichen und anderen studienbezogenen Aspekten zur Abmilderung der Folgen der Corona-Pandemie an der Hochschule Schmalkalden vom 8.7.2020.
<div id="fn1">[20] Vgl. hierzu BVerwG NVwZ 1984, 307; Weber, in: Creifelds kompakt, Rechtswörterbuch, 3. Edition 2020; Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).
<div id="fn1">[21] Vgl. BVerwG NVwZ 1984, 307 (307 ff.); OVG Münster NVwZ-RR 2013, 469 (469 ff.).
<div id="fn1">[22] Vgl. BVerwG NVwZ 1997, 502 (502); BVerfG NJW 1991, 2005; BVerwG NVwZ-RR 2015, 858.
<div id="fn1">[23] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 223 ff.
<div id="fn1">[24] Hierunter ist auch die bewusste Unterbrechung der Verbindung zu subsumieren, weil Studierende sich auf diese Weise einen weiteren Prüfungsversuch verschaffen wollen.
<div id="fn1">[25] Vgl. Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).
<div id="fn1">[26] Siehe hierzu E-Assessment in der Hochschulpraxis: Empfehlungen zur Verankerung von E-Assessments in NRW.
<div id="fn1">[27] Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 9. Auflage 2018, § 3a, Rn. 6 ff.
<div id="fn1">[28] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 168.
<div id="fn1">[29] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 161; Vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2014, 686 (686 ff.).
<div id="fn1">[30] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 456.
<div id="fn1">[31] BVerfG NVwZ 1997, 263 (263 ff.).
<div id="fn1">[32] Vgl. Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 161.
<div id="fn1">[33] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 163.
<div id="fn1">[34] Vgl. BVerwG München NVwZ 1995, 494 (494).
<div id="fn1">[35] VG Karlsruhe BeckRS 1996, 31220028.
<div id="fn1">[36] EuGH NVwZ 2014, 435 (436); EuGH EuZW 2014, 541 (548); EuGH MMR 2015, 753 (758); Anm. hierzu Guckelberger, in: EuZW 2010, 939 (946); v. Lewinski, in: Auernhammer Kommentar zur DS-GVO; Art. 1, Rn. 5.
<div id="fn1">[37] Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. EG C 364/1 v. 18. 12. 2000.
<div id="fn1">[38] Nach EG 12 DS-GVO ist Art. 16 AEUV formelle Ermächtigungsgrundlage für die DS-GVO.
<div id="fn1">[39] Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. EU L 112/21
<div id="fn1">[40] OVG Münster BeckRS 2021, 3495 (Rn. 12).
<div id="fn1">[41] OVG Schleswig BeckRS 2021, 3354.
<div id="fn1">[42] Vgl. Hoeren, in: Gutachten zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Überwachungsfunktionen bei Online-Klausuren vom 10.06.2020, S. 8 f.
<div id="fn1">[43] Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (80).
<div id="fn1">[44] EUGH NJW 2018, 767 (767 ff.).
<div id="fn1">[45] Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG 3. Auflage 2021, Art. 9, Rn. 15; Schild, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 34. Ed., § 4 DS-GVO, Rn. 143.
<div id="fn1">[46] VG Mainz BeckRS 2020, 28535; Schneider/Schindler, in: ZD 2018, 463 (463 ff.).
<div id="fn1">[47] Albers/Veit, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 34. Ed., § 4 DS-GVO, Rn. 143 „Diese Bezeichnung ist jedoch dogmatisch nicht treffend.“
<div id="fn1">[48] Vgl. Herbort, in: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2. Auflage 2021, Kapitel I., Rn. 1075.
<div id="fn1">[49] Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 10.
<div id="fn1">[50] Vgl. Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 6, Rn. 30; Herbort, in: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2. Auflage 2021, Kapitel I., Rn. 1080
<div id="fn1">[51] Durch einen Widerruf ist die weitere eigene Nutzung der Daten „mit sofortiger Wirkung“ untersagt, so Ernst, in ZD 2020, 383 (384).
<div id="fn1">[52] hierzu ErwG 43 der DSGVO; Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 7, Rn. 17.
<div id="fn1">[53] Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 6, Rn. 128; Schulz, in: Gola, Kommentar DS-GVO, Art. 6, Rn. 172.
<div id="fn1">[54] Vgl. Spindler/Dalby, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 6, Rn. 11.
<div id="fn1">[55] Siehe hierzu Erwägungsgrund 41, S. 1.
<div id="fn1">[56] Vgl. Spindler/Dalby, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 6, Rn. 21; Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 16.
<div id="fn1">[57] Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG) verkündet als Artikel 1 des Thüringer Gesetzes zur Anpassung des Allgemeinen Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 vom 6. Juni 2018 (GVBl. S. 229).
<div id="fn1">[58] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (80).
<div id="fn1">[59] Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 10; Huster/Rux, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 45. Edition Stand: 15.11.2020, Art. 20, Rn. 192.
<div id="fn1">[60] Huster/Rux, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 45. Edition Stand: 15.11.2020, Art. 20, Rn. 194; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: 92. EL August 2020, Art. 20, Rn. 112.
<div id="fn1">[61] Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 49. Edition Stand: 01.10.2020, § 40, Rn. 55; OVG Bremen NVwZ-RR 2005, 314.
<div id="fn1">[62] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).
<div id="fn1">[63] Vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar Werkstand: 92. EL August 2020, Art. 20, Rn. 117.
<div id="fn1">[64] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).
<div id="fn1">[65] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).
<div id="fn1">[66] Verordnung zur Erprobung elektronischer Fernprüfungen an den Hochschulen in Bayern (Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung - BayFEV) vom 16. September 2020 (GVBl. S. 570)
<div id="fn1">[67] Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (82).
<div id="fn1">[68] VO zur BayFEV 2210-1-1-15-WK, S. 12.
<div id="fn1">[69] VO zur BayFEV 2210-1-1-15-WK, S. 10 f.
<div id="fn1">[70] . 10 der begründeten Fassung der BayFEV; Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (82).
DELETIONS
In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko aus-zusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Un-gleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind.<sup><a href="#fn1">[52]</a></sup> Eine Einwilligung als Rechts-grundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.
div id="fn1">[1] Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 10. Mai 2018 (GVBl. S. 149), zuletzt geändert durch Artikel 128 des Gesetzes vom 18. Dezember 2018 (GVBl. S. 731).

div id="fn1">[2] Siehe hierzu Birnbaum, in: von Coelln/Schemmer, BeckOK Hochschulrecht Nordrhein-Westfalen, 16. Edition, 3 64, Rn. 52.

div id="fn1">[3] Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 5 Absatz 25 des Gesetzes vom 21. Juni 2019 (BGBl. I S. 846) geändert worden ist.

div id="fn1">[4] Siehe hierzu Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, 7.Auflage, Rn. 815; Morgenroth, Bewertungen einzelner Prüfungsleistungen als Verwaltungsakte, in: NVwZ 2014, 32 (33).

div id="fn1">[5] BVerwG NVwZ 2010, 133 (134); VG Schleswig NJW 1987, 87 (88).

div id="fn1">[6] BVerwG NVwZ 1995, 492 (492); BVerwG NVwZ-RR 1994, 582 (582); BVerwG NVwZ 1995, 492 (492).

div id="fn1">[7] BVerwG NJW 2012, 2901 (2901); BeckRS 2012, 53132.

div id="fn1">[8] Vgl. hierzu VG BeckRS 2016, 109217 (Rn. 50 f.).

div id="fn1">[9] OVG NVwZ-RR 2021, 58 ff.

div id="fn1">[10] Vgl. BVerfG NJW 1982, 921; BVerfG NVwZ 1989, 850; BVerfG NJW 1991, 2005; BVerfG NJW 1991, 2008.

div id="fn1">[11] Hierzu können bspw. die Juristenausbildungsgesetze und die Verordnung zur Durchführung der Juristenausbildung der Länder oder die Approbationsordnungen für Ärzte auf Bundesebene genannt werden.

div id="fn1">[12] Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 10. Mai 2018 (GVBl. S. 149), geändert durch Artikel 27 des Gesetzes vom 6. Juni 2018 (GVBl. S. 229).

div id="fn1">[13] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 20.

div id="fn1">[14] Hochschulrahmengesetz (HRG) vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. November 2019 (BGBl. I S. 1622) geändert worden ist.

div id="fn1">[15] Thüringer Gesetz zur Umsetzung erforderlicher Maßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie (ThürCorPanG) vom 11.06.2020 (GVBl. S. 277).

div id="fn1">[16] BVerfG NVwZ 1989, 850.

div id="fn1">[17] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 28.

div id="fn1">[18] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 64; Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).

div id="fn1">[19] Rahmensatzung zu hochschulrechtlichen, prüfungsrechtlichen und anderen studienbezogenen Aspekten zur Abmilderung der Folgen der Corona-Pandemie an der Hochschule Schmalkalden vom 8.7.2020.

div id="fn1">[20] Vgl. hierzu BVerwG NVwZ 1984, 307; Weber, in: Creifelds kompakt, Rechtswörterbuch, 3. Edition 2020; Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).

div id="fn1">[21] Vgl. BVerwG NVwZ 1984, 307 (307 ff.); OVG Münster NVwZ-RR 2013, 469 (469 ff.).

div id="fn1">[22] Vgl. BVerwG NVwZ 1997, 502 (502); BVerfG NJW 1991, 2005; BVerwG NVwZ-RR 2015, 858.

div id="fn1">[23] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 223 ff.

div id="fn1">[24] Hierunter ist auch die bewusste Unterbrechung der Verbindung zu subsumieren, weil Studierende sich auf diese Weise einen weiteren Prüfungsversuch verschaffen wollen.

div id="fn1">[25] Vgl. Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).

div id="fn1">[26] Siehe hierzu E-Assessment in der Hochschulpraxis: Empfehlungen zur Verankerung von E-Assessments in NRW.

div id="fn1">[27] Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 9. Auflage 2018, § 3a, Rn. 6 ff.

div id="fn1">[28] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 168.

div id="fn1">[29] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 161; Vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2014, 686 (686 ff.).

div id="fn1">[30] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 456.

div id="fn1">[31] BVerfG NVwZ 1997, 263 (263 ff.).

div id="fn1">[32] Vgl. Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 161.

div id="fn1">[33] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 163.

div id="fn1">[34] Vgl. BVerwG München NVwZ 1995, 494 (494).

div id="fn1">[35] VG Karlsruhe BeckRS 1996, 31220028.

div id="fn1">[36] EuGH NVwZ 2014, 435 (436); EuGH EuZW 2014, 541 (548); EuGH MMR 2015, 753 (758); Anm. hierzu Guckelberger, in: EuZW 2010, 939 (946); v. Lewinski, in: Auernhammer Kommentar zur DS-GVO; Art. 1, Rn. 5.

div id="fn1">[37] Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. EG C 364/1 v. 18. 12. 2000.

div id="fn1">[38] Nach EG 12 DS-GVO ist Art. 16 AEUV formelle Ermächtigungsgrundlage für die DS-GVO.

div id="fn1">[39] Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. EU L 112/21

div id="fn1">[40] OVG Münster BeckRS 2021, 3495 (Rn. 12).

div id="fn1">[41] OVG Schleswig BeckRS 2021, 3354.

div id="fn1">[42] Vgl. Hoeren, in: Gutachten zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Überwachungsfunktionen bei Online-Klausuren vom 10.06.2020, S. 8 f.

div id="fn1">[43] Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (80).

div id="fn1">[44] EUGH NJW 2018, 767 (767 ff.).

div id="fn1">[45] Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG 3. Auflage 2021, Art. 9, Rn. 15; Schild, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 34. Ed., § 4 DS-GVO, Rn. 143.

div id="fn1">[46] VG Mainz BeckRS 2020, 28535; Schneider/Schindler, in: ZD 2018, 463 (463 ff.).

div id="fn1">[47] Albers/Veit, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 34. Ed., § 4 DS-GVO, Rn. 143 „Diese Bezeichnung ist jedoch dogmatisch nicht treffend.“

div id="fn1">[48] Vgl. Herbort, in: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2. Auflage 2021, Kapitel I., Rn. 1075.

div id="fn1">[49] Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 10.

div id="fn1">[50] Vgl. Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 6, Rn. 30; Herbort, in: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2. Auflage 2021, Kapitel I., Rn. 1080

div id="fn1">[51] Durch einen Widerruf ist die weitere eigene Nutzung der Daten „mit sofortiger Wirkung“ untersagt, so Ernst, in ZD 2020, 383 (384).

div id="fn1">[52] hierzu ErwG 43 der DSGVO; Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 7, Rn. 17.

div id="fn1">[53] Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 6, Rn. 128; Schulz, in: Gola, Kommentar DS-GVO, Art. 6, Rn. 172.

div id="fn1">[54] Vgl. Spindler/Dalby, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 6, Rn. 11.

div id="fn1">[55] Siehe hierzu Erwägungsgrund 41, S. 1.

div id="fn1">[56] Vgl. Spindler/Dalby, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 6, Rn. 21; Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 16.

div id="fn1">[57] Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG) verkündet als Artikel 1 des Thüringer Gesetzes zur Anpassung des Allgemeinen Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 vom 6. Juni 2018 (GVBl. S. 229).

div id="fn1">[58] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (80).

div id="fn1">[59] Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 10; Huster/Rux, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 45. Edition Stand: 15.11.2020, Art. 20, Rn. 192.

div id="fn1">[60] Huster/Rux, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 45. Edition Stand: 15.11.2020, Art. 20, Rn. 194; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: 92. EL August 2020, Art. 20, Rn. 112.

div id="fn1">[61] Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 49. Edition Stand: 01.10.2020, § 40, Rn. 55; OVG Bremen NVwZ-RR 2005, 314.

div id="fn1">[62] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).

div id="fn1">[63] Vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar Werkstand: 92. EL August 2020, Art. 20, Rn. 117.

div id="fn1">[64] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).

div id="fn1">[65] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).

div id="fn1">[66] Verordnung zur Erprobung elektronischer Fernprüfungen an den Hochschulen in Bayern (Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung - BayFEV) vom 16. September 2020 (GVBl. S. 570)

div id="fn1">[67] Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (82).

div id="fn1">[68] VO zur BayFEV 2210-1-1-15-WK, S. 12.

div id="fn1">[69] VO zur BayFEV 2210-1-1-15-WK, S. 10 f.

div id="fn1">[70] . 10 der begründeten Fassung der BayFEV; Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (82).
Revision [d75875f]
Bearbeitet am 2021-05-14 19:30:32 von legal98
ADDITIONS
Bei einer Open-Book-Klausur kann nur begrenzt der Wissensstand der Studierenden festgestellt werden. Eine e-Klausur unter Präsenzbedingungen und somit mit Beaufsichtigung durch Live-Video- und Audioübertragung ist für viele Bildungseinrichtungen eine rechtlich zu wenig gere-gelte Prüfungssituation. Die Umstellung auf diese Videoüberwachung ist zudem an viele Be-dingungen geknüpft, die eine schnelle Umsetzung als Alternative für schriftliche Präsenzprü-fungen unrealistisch werden lässt. Allerdings eröffnen die gewonnenen Erkenntnisse bei der Durchführung von e-Klausuren auch neue Wege, so können sie z.B. Fernstudiengänge verbes-sern. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei der Umstellung auf e-Klausuren auf Einfachheit und eine gute Kommunikation mit den Studierenden gesetzt werden sollte. Informa-tionsmaterial sollte den Studierenden rechtzeitig zur Verfügung gestellt und Probe-e-Klausuren durchgeführt werden. Soll eine Prüfungsbeaufsichtigung in der Form der Video- und Audio-übertragung erfolgen, ist es empfehlenswert dabei eine Beaufsichtigungsmöglichkeit mit schwa-cher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität zu verwenden. Rechtlich sollte vor allem die je-weilige Prüfungsordnung für e-Klausuren eröffnet und die dort getroffenen Regelungen unbe-dingt eingehalten werden.


**Fußnoten**

div id="fn1">[1] Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 10. Mai 2018 (GVBl. S. 149), zuletzt geändert durch Artikel 128 des Gesetzes vom 18. Dezember 2018 (GVBl. S. 731).

div id="fn1">[2] Siehe hierzu Birnbaum, in: von Coelln/Schemmer, BeckOK Hochschulrecht Nordrhein-Westfalen, 16. Edition, 3 64, Rn. 52.

div id="fn1">[3] Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 5 Absatz 25 des Gesetzes vom 21. Juni 2019 (BGBl. I S. 846) geändert worden ist.

div id="fn1">[4] Siehe hierzu Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, 7.Auflage, Rn. 815; Morgenroth, Bewertungen einzelner Prüfungsleistungen als Verwaltungsakte, in: NVwZ 2014, 32 (33).

div id="fn1">[5] BVerwG NVwZ 2010, 133 (134); VG Schleswig NJW 1987, 87 (88).

div id="fn1">[6] BVerwG NVwZ 1995, 492 (492); BVerwG NVwZ-RR 1994, 582 (582); BVerwG NVwZ 1995, 492 (492).

div id="fn1">[7] BVerwG NJW 2012, 2901 (2901); BeckRS 2012, 53132.

div id="fn1">[8] Vgl. hierzu VG BeckRS 2016, 109217 (Rn. 50 f.).

div id="fn1">[9] OVG NVwZ-RR 2021, 58 ff.

div id="fn1">[10] Vgl. BVerfG NJW 1982, 921; BVerfG NVwZ 1989, 850; BVerfG NJW 1991, 2005; BVerfG NJW 1991, 2008.

div id="fn1">[11] Hierzu können bspw. die Juristenausbildungsgesetze und die Verordnung zur Durchführung der Juristenausbildung der Länder oder die Approbationsordnungen für Ärzte auf Bundesebene genannt werden.

div id="fn1">[12] Thüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 10. Mai 2018 (GVBl. S. 149), geändert durch Artikel 27 des Gesetzes vom 6. Juni 2018 (GVBl. S. 229).

div id="fn1">[13] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 20.

div id="fn1">[14] Hochschulrahmengesetz (HRG) vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. November 2019 (BGBl. I S. 1622) geändert worden ist.

div id="fn1">[15] Thüringer Gesetz zur Umsetzung erforderlicher Maßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie (ThürCorPanG) vom 11.06.2020 (GVBl. S. 277).

div id="fn1">[16] BVerfG NVwZ 1989, 850.

div id="fn1">[17] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 28.

div id="fn1">[18] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 64; Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).

div id="fn1">[19] Rahmensatzung zu hochschulrechtlichen, prüfungsrechtlichen und anderen studienbezogenen Aspekten zur Abmilderung der Folgen der Corona-Pandemie an der Hochschule Schmalkalden vom 8.7.2020.

div id="fn1">[20] Vgl. hierzu BVerwG NVwZ 1984, 307; Weber, in: Creifelds kompakt, Rechtswörterbuch, 3. Edition 2020; Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).

div id="fn1">[21] Vgl. BVerwG NVwZ 1984, 307 (307 ff.); OVG Münster NVwZ-RR 2013, 469 (469 ff.).

div id="fn1">[22] Vgl. BVerwG NVwZ 1997, 502 (502); BVerfG NJW 1991, 2005; BVerwG NVwZ-RR 2015, 858.

div id="fn1">[23] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 223 ff.

div id="fn1">[24] Hierunter ist auch die bewusste Unterbrechung der Verbindung zu subsumieren, weil Studierende sich auf diese Weise einen weiteren Prüfungsversuch verschaffen wollen.

div id="fn1">[25] Vgl. Fischer/Dieterich, in: NVwZ 2020, 657 (661 f.).

div id="fn1">[26] Siehe hierzu E-Assessment in der Hochschulpraxis: Empfehlungen zur Verankerung von E-Assessments in NRW.

div id="fn1">[27] Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 9. Auflage 2018, § 3a, Rn. 6 ff.

div id="fn1">[28] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 168.

div id="fn1">[29] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 161; Vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2014, 686 (686 ff.).

div id="fn1">[30] Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, in: Prüfungsrecht, NJW Praxis, 7. Auflage, Rn. 456.

div id="fn1">[31] BVerfG NVwZ 1997, 263 (263 ff.).

div id="fn1">[32] Vgl. Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 161.

div id="fn1">[33] Haase, in: Johlen/Oerder, MAH Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2017, § 16, Rn. 163.

div id="fn1">[34] Vgl. BVerwG München NVwZ 1995, 494 (494).

div id="fn1">[35] VG Karlsruhe BeckRS 1996, 31220028.

div id="fn1">[36] EuGH NVwZ 2014, 435 (436); EuGH EuZW 2014, 541 (548); EuGH MMR 2015, 753 (758); Anm. hierzu Guckelberger, in: EuZW 2010, 939 (946); v. Lewinski, in: Auernhammer Kommentar zur DS-GVO; Art. 1, Rn. 5.

div id="fn1">[37] Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. EG C 364/1 v. 18. 12. 2000.

div id="fn1">[38] Nach EG 12 DS-GVO ist Art. 16 AEUV formelle Ermächtigungsgrundlage für die DS-GVO.

div id="fn1">[39] Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. EU L 112/21
v. 24. 4. 2012.

div id="fn1">[40] OVG Münster BeckRS 2021, 3495 (Rn. 12).

div id="fn1">[41] OVG Schleswig BeckRS 2021, 3354.

div id="fn1">[42] Vgl. Hoeren, in: Gutachten zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Überwachungsfunktionen bei Online-Klausuren vom 10.06.2020, S. 8 f.

div id="fn1">[43] Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (80).

div id="fn1">[44] EUGH NJW 2018, 767 (767 ff.).

div id="fn1">[45] Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG 3. Auflage 2021, Art. 9, Rn. 15; Schild, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 34. Ed., § 4 DS-GVO, Rn. 143.

div id="fn1">[46] VG Mainz BeckRS 2020, 28535; Schneider/Schindler, in: ZD 2018, 463 (463 ff.).

div id="fn1">[47] Albers/Veit, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 34. Ed., § 4 DS-GVO, Rn. 143 „Diese Bezeichnung ist jedoch dogmatisch nicht treffend.“

div id="fn1">[48] Vgl. Herbort, in: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2. Auflage 2021, Kapitel I., Rn. 1075.

div id="fn1">[49] Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 10.

div id="fn1">[50] Vgl. Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 6, Rn. 30; Herbort, in: Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2. Auflage 2021, Kapitel I., Rn. 1080

div id="fn1">[51] Durch einen Widerruf ist die weitere eigene Nutzung der Daten „mit sofortiger Wirkung“ untersagt, so Ernst, in ZD 2020, 383 (384).

div id="fn1">[52] hierzu ErwG 43 der DSGVO; Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 7, Rn. 17.

div id="fn1">[53] Taeger, in: Taeger/Gabel, Kommentar DSGVO/BDSG, Art. 6, Rn. 128; Schulz, in: Gola, Kommentar DS-GVO, Art. 6, Rn. 172.

div id="fn1">[54] Vgl. Spindler/Dalby, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 6, Rn. 11.

div id="fn1">[55] Siehe hierzu Erwägungsgrund 41, S. 1.

div id="fn1">[56] Vgl. Spindler/Dalby, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 6, Rn. 21; Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 16.

div id="fn1">[57] Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG) verkündet als Artikel 1 des Thüringer Gesetzes zur Anpassung des Allgemeinen Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 vom 6. Juni 2018 (GVBl. S. 229).

div id="fn1">[58] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (80).

div id="fn1">[59] Vgl. Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2021, Art. 6, Rn. 10; Huster/Rux, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 45. Edition Stand: 15.11.2020, Art. 20, Rn. 192.

div id="fn1">[60] Huster/Rux, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 45. Edition Stand: 15.11.2020, Art. 20, Rn. 194; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: 92. EL August 2020, Art. 20, Rn. 112.

div id="fn1">[61] Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 49. Edition Stand: 01.10.2020, § 40, Rn. 55; OVG Bremen NVwZ-RR 2005, 314.

div id="fn1">[62] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).

div id="fn1">[63] Vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar Werkstand: 92. EL August 2020, Art. 20, Rn. 117.

div id="fn1">[64] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).

div id="fn1">[65] Vgl. Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (81).

div id="fn1">[66] Verordnung zur Erprobung elektronischer Fernprüfungen an den Hochschulen in Bayern (Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung - BayFEV) vom 16. September 2020 (GVBl. S. 570)
BayRS 2210-1-1-15-WK.

div id="fn1">[67] Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (82).

div id="fn1">[68] VO zur BayFEV 2210-1-1-15-WK, S. 12.

div id="fn1">[69] VO zur BayFEV 2210-1-1-15-WK, S. 10 f.

div id="fn1">[70] . 10 der begründeten Fassung der BayFEV; Albrecht/Mc Grath/Uphues, in: ZD 2021, 80 (82).
DELETIONS
Bei einer Open-Book-Klausur kann nur begrenzt der Wissensstand der Studierenden festgestellt werden. Eine e-Klausur unter Präsenzbedingungen und somit mit Beaufsichtigung durch Live-Video- und Audioübertragung ist für viele Bildungseinrichtungen eine rechtlich zu wenig gere-gelte Prüfungssituation. Die Umstellung auf diese Videoüberwachung ist zudem an viele Be-dingungen geknüpft, die eine schnelle Umsetzung als Alternative für schriftliche Präsenzprü-fungen unrealistisch werden lässt. Allerdings eröffnen die gewonnenen Erkenntnisse bei der Durchführung von e-Klausuren auch neue Wege, so können sie z.B. Fernstudiengänge verbes-sern. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei der Umstellung auf e-Klausuren auf Einfachheit und eine gute Kommunikation mit den Studierenden gesetzt werden sollte. Informa-tionsmaterial sollte den Studierenden rechtzeitig zur Verfügung gestellt und Probe-e-Klausuren durchgeführt werden. Soll eine Prüfungsbeaufsichtigung in der Form der Video- und Audio-übertragung erfolgen, ist es empfehlenswert dabei eine Beaufsichtigungsmöglichkeit mit schwa-cher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität zu verwenden. Rechtlich sollte vor allem die je-weilige Prüfungsordnung für e-Klausuren eröffnet und die dort getroffenen Regelungen unbe-dingt eingehalten werden.
Revision [265f6e8]
Bearbeitet am 2021-05-14 18:57:23 von legal98
ADDITIONS
Die derzeitige Durchführung von Prüfungen stellt viele Hochschulen und Universitäten vor neue Herausforderungen. Wird festgestellt, dass eine Präsenzklausur zwingend notwendig ist, kann diese nur unter Einhaltung der geltenden Abstands- und Hygieneregeln durchgeführt werden, um die Gesundheit der Beteiligten zu wahren und das Ansteckungsrisiko zu minimieren. Dies bedeutet insbesondere die Anwesenheitserfassung durch Teilnahmelisten, das Einhalten des Mindestabstandes von 1,5 Metern zwischen den Studierenden während der gesamten Klau-sur, das Verhindern von Ansammlungen der Studierenden vor oder nach den Klausuren, das Durchführen und Gewährleisten von häufigem Lüften sowie das Desinfizieren der Schreibtische nach Beendigung jeder einzelnen Prüfung. Die Bildungseinrichtungen stehen insofern vor logistischen und organisatorischen Herausforderungen, aufgrund dessen mehr Personal und mehr Räume benötigt werden. Bei Prüfungen mit einer hohen Anzahl von Studenten werden zudem an vielen Hochschulen und Universitäten derzeit die Räumlichkeiten knapp. Auch wächst angesichts der steigenden Infektionszahlen das dabei bestehende Ansteckungsrisiko. Als Alternative für diese Problematik rücken deshalb onlinebasierte elektronische Prüfungen (e-Klausur), die Studenten beispielsweise zu Hause absolvieren können, in den Vordergrund. Bei dieser Prüfungsform bestehen allerdings aufgrund weniger Referenzen zahlreiche Fragen und Probleme. Neben technischen Problemen bestehen vor allem rechtliche Unsicherheiten. In An-betracht der derzeitigen Situation war auf der einen Seite eine schnelle Umrüstung auf e-Klausuren notwendig, auf der anderen Seite aber infolgedessen die Erarbeitung von rechtlichen Rahmenbedingungen nur bedingt möglich. Der hier zu beachtende Rechtsrahmen ist sehr komplex. Neben Datenschutzanforderungen müssen zugleich, wie auch bei Präsenzprüfungen, prü-fungsrechtliche Erfordernisse eingehalten werden. Eine weitere Besonderheit stellen zudem ju-ristische Prüfungen dar, welche nicht durch Multiple-Choice-Fragen abgeprüft werden können.
Der folgende Artikel soll aufzeigen, welche Erfordernisse sowie Grundsätze bei der Umstellung von Präsenz- auf e-Klausuren zu beachten sind. Exemplarisch wird hierbei das ThürHG<sup><a href="#fn1">[1]</a></sup> als Rechtsgrundlage für die Durchführung von Hochschulprüfungen herangezogen.
Eine anerkannte Definition für den Begriff e-Klausur existiert nicht, weshalb die Begrifflichkeit weit gefasst werden kann. Allgemein kann jedoch gesagt werden, dass eine e-Klausur eine Prü-fung ist, die am Computer (ggf. mittels eines Prüfungsprogramms) durchgeführt wird.<sup><a href="#fn1">[2]</a></sup> Charakteristisch für e-Klausuren ist somit, dass Studierende ausschließlich oder teilweise ihre Prü-fungsleistung in elektronischer Form erbringen und diese dann auf digitalem Weg an die jeweilige Bildungseinrichtung übermitteln. Aus technischer Sicht gibt es derzeit bereits zahlreiche Möglichkeiten e-Klausuren anzubieten, da das Angebot von Prüfungsprogrammen bzw. Open-Source-Lösungen weitgefächert ist. Aber auch mit geringem technischen Aufwand, z.B. durch den Einsatz von Live-Systemen, sind e-Klausuren realisierbar. Dabei kann die Prüfung als
Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG<sup><a href="#fn1">[3]</a></sup> darstellen. Entschei-dend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt.<sup><a href="#fn1">[4]</a></sup> Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Ent-scheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge,<sup><a href="#fn1">[5]</a></sup> weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle.<sup><a href="#fn1">[6]</a></sup> Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Regelungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Einzelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustellen ist.<sup><a href="#fn1">[7]</a></sup> Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Mo-dul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben.<sup><a href="#fn1">[8]</a></sup> Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prü-fungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belasten-den Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Be-scheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Fest-zuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt dar-stellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
Die Aufrechterhaltung eines geregelten Prüfungsablaufes ist die Grundvoraussetzung für einen planmäßigen Studienablauf. Derzeit stellen e-Klausuren die einzige Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar, damit Studierende trotz der Corona-Pandemie Prüfungen ablegen kön-nen. Ein Anspruch auf e-Klausuren besteht für Studierende derzeit jedoch nicht. Das OVG Lü-neburg hat entschieden, dass „eine schriftliche Prüfung im Rahmen eines Hochschulstudiums im Grundsatz als Online-Prüfung oder als Präsenzprüfung angeboten wird, obliegt – im Rah-men der bestehenden rechtlichen Vorgaben - auch in Zeiten der Corona-Pandemie dem Beurtei-lungs- und Gestaltungsspielraum [...]“ den Prüfern.<sup><a href="#fn1">[9]</a></sup> Das Gericht begründete diese Entschei-dung damit, dass es nach der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter bestimmten Voraus-setzungen wieder erlaubt sei, Präsenzprüfungen abzuhalten. Diese Voraussetzungen wie z.B. ein Hygienekonzept habe die Universität erfüllt, wodurch die Durchführung von Präsenzprü-fungen statthaft sei.
Die Durchführung von e-Klausuren und die damit einhergehende Prüfungsentscheidung bzw. Bewertung bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dieser Gesetzesvorbehalt ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 und 2 GG, da jedes Prüfungsverfahren das Recht auf freie Berufswahl einschränkt.<sup><a href="#fn1">[10]</a></sup> Damit die Grundrechtsposition hinreichend geschützt ist, hat der Gesetzgeber die wesentlichen Punkte des Prüfungsverfahrens selbst geregelt. Deshalb sind für einige berufsqua-lifizierende Studiengänge staatliche Prüfungsordnungen der Länder oder des Bundes verbindlich.<sup><a href="#fn1">[11]</a></sup> Für Hochschulen hat die jeweilige Prüfungsordnung Rechtssatzcharakter, welche im Rahmen der ihnen durch Gesetz (§ 2 Abs. 3 ThürHG<sup><a href="#fn1">[12]</a></sup> ) zugewiesenen Selbstverwaltung von der jeweiligen Hochschule erlassen wird.<sup><a href="#fn1">[13]</a></sup> Nach Erstellung bedarf es gem. § 16 S. 1 HRG<sup><a href="#fn1">[14]</a></sup> noch der Genehmigung der jeweiligen zuständigen Landesbehörde.
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden kön-nen, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG<sup><a href="#fn1">[15]</a></sup> befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thü-ringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Best-immungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
Die Rechtsprechung hat zudem zum Ausdruck gebracht, dass wesentliche Merkmale der Aus-gestaltung des Prüfungsablaufs normativ zu regeln sind.<sup><a href="#fn1">[16]</a></sup> Es ist davon auszugehen, dass ein ,,wesentliches“ Merkmal dabei auch die Art und Weise darstellt, bzw. in welcher Form eine Prüfung stattfindet.<sup><a href="#fn1">[17]</a></sup> Bislang wurde in Prüfungsordnungen zwischen schriftlichen, mündlichen oder praktischen Prüfungen unterschieden. Die elektronische Prüfungsform war nicht vorgesehen. Eine e-Klausur, die aufgrund der Gegebenheiten als Fern-Onlineklausur erfolgt, kann dabei nicht als eine Art schriftliche Prüfung im herkömmlichen Sinne verstanden werden. Hierfür bestehen zu gravierende Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsablaufes, der technischen Gegebenheiten sowie Möglichkeiten und der Unsicherheiten der Authentifizierung des Prüflings. Insofern ist eine e-Klausur als eine andere Art der Leistungsermittlung bzw. Leistungsüberprü-fung anzusehen, welche daher einer ausdrücklichen normativen Grundlage in der Prüfungs- oder Rahmenprüfungsordnung bedarf. Bestehende Prüfungsordnungen können für die vorge-sehene Prüfungsform einer e-Klausur geändert oder durch zusätzliche prüfungsrechtliche Sat-zungen und Rechtsverordnungen (Rahmenprüfungsordnung) erweitert werden.<sup><a href="#fn1">[18]</a></sup> Die Hochschule Schmalkalden hat zur Regelung von e-Klausur eine Rahmensatzung<sup><a href="#fn1">[19]</a></sup> erlassen. Durch den darin geregelten § 2 Abs. 4 behält sich die Hochschule Schmalkalden vor, dass
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungsbedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt werden, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwen-dung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefäl-len durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewen-det werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Auch bei der Durchführung von e-Klausuren müssen die Grundsätze eines fairen Prüfungsver-fahrens eingehalten werden. Nach dem Grundsatz der Chancengleichheit bzw. des Gleichbe-handlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) beruhenden Fairnessgebots bedeutet dies abstrakte Gleichheit der Prüfungsbedingungen, d. h. im Rahmen der Prüfungsordnung/Rahmenprüfungsordnung und der jeweiligen Prüfung muss jeder Prüfungsteilnehmer die gleichen Chancen haben.<sup><a href="#fn1">[20]</a></sup> Insofern müssen für jeden Prüfungsteilnehmer möglichst die gleichen äußeren Prüfungsvoraussetzungen bzw. Bedingungen geschaffen und damit objektiv möglichst gleiche Erfolgsaussichten eingeräumt werden.<sup><a href="#fn1">[21]</a></sup> Als Grundsatz gilt, für vergleichbare Prüflinge müssen soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen gelten.<sup><a href="#fn1">[22]</a></sup> Die Chancengleichheit kann dabei jedoch nicht im Vergleich zu früheren Semestern gewahrt werden, da, wie in diesem Fall die Notwendigkeit, Prüfungen als e-Klausuren durchzuführen, nur aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie besteht. Konkret be-deutet dies, dass Studierende, bei denen diese Notwendigkeit nicht besteht, sich nicht auf einen daraus für sich entstehenden Nachteil berufen können. E-Klausuren stellen nur eine Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar.
Besondere Bedenken hinsichtlich der Chancengleichheit bestehen bezüglich der erhöhten Täuschungsanfälligkeit.<sup><a href="#fn1">[23]</a></sup> Es können jedoch wirksame Vorkehrungen gegen Täuschungsversuche getroffen werden. Am effektivsten bietet sich ein kooperatives Vorgehen mit den Studierenden an, da Klausuren auch immer auf einer Vertrauensbasis beruhen. Vor einer e-Klausur sollten Studierende deshalb eine ehrenwörtliche Erklärung abgeben. Durch diese Versicherung über die selbstständige Bearbeitung digitaler Klausuren verpflichten sich Studierende dazu die
Durch diese ehrenwörtliche Erklärung willigt der Studierende ein, die e-Klausur unter den ver-einbarten Prüfungsbedingungen zu schreiben. Täuschungsversuche werden auch durch die, in der Prüfungsordnung festgelegten, Sanktionen eingeschränkt. Wird dennoch ein Täuschungs-versuch<sup><a href="#fn1">[24]</a></sup> festgestellt, kann dieser entweder im Rahmen der normalen Bewertung berücksichtigt oder nach der entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung geahndet werden. In vielen Prüfungsordnungen befindet sich eine Klausel, wonach der Versuch eines Studierenden das Ergebnis einer Prüfungsleistung durch Täuschung oder Benutzung nicht zugelassener Hilfsmit-tel zu beeinflussen, mit „nicht ausreichend“ (5,0) bzw. „nicht bestanden“ bewertet wird. Um Täuschungsversuche bei e-Klausuren auszuschließen bzw. zu minimieren, gibt es auch die Möglichkeit, Studierende durch eine eingeschaltete Webcam zu kontrollieren, wodurch über-prüft wird, dass entweder nur die bei einer Open-Book-Klausur zugelassenen Hilfsmittel oder eben keine Hilfsmittel bei der Lösungserarbeitung verwendet werden. Zwar kann durch eine solche e-Klausur eine Kommunikation während der Prüfungszeit mit anderen Kommilitonen oder Abschreiben vermieden werden, ein vollständiger Betrugsausschluss ist wie bei Präsenz-prüfungen jedoch nicht möglich. Hochschulen müssen Möglichkeiten zur Täuschungsverhinde-rung im Rahmen des Machbaren und Zumutbaren nutzen, um die Chancengleichheit der Studie-renden zu gewährleisten.<sup><a href="#fn1">[25]</a></sup>
Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit stellen unterschiedliche Computerenntnisse der Studierenden dar,<sup><a href="#fn1">[26]</a></sup> denn Studierende, die hinsichtlich der Schreibgeschwindig-keit am Computer langsamer sind als bei schriftlichen Klausuren haben die Möglichkeit, die e-Klausur auch handschriftlich zu absolvieren und die Lösung eingescannt zu versenden. Problemen hinsichtlich des Prüfungsablaufs kann auch entgegengewirkt werden, indem die Studieren-den den Prüfungsablauf anhand der Eigenständigkeitserklärung vor der eigentlichen e-Klausur üben. Dies bedeutet, dass vor der e-Klausur die Eigenständigkeitserklärung heruntergeladen, unterschrieben und dann auf der Prüfungsplattform wieder hochgeladen werden muss. Dadurch kann sichergestellt werden, dass alle Studierenden sich bereits vor der e-Klausur mit dem Prü-fungsverfahren vertraut gemacht haben und technisch versierte oder besser ausgestattete Studie-rende keinen Vorteil durch mehr Zeit für die Bearbeitung erlangen.
Bei der Anmeldung zur e-Klausur kann zur Authentifizierung des Studierenden nicht wie bei Präsenzprüfungen auf den Vergleich des Personalausweises mit dem Studienausweis zurückge-griffen werden. Es ist jedoch zwingend notwendig, dass sichergestellt wird, dass eine Anmel-dung unter falschem Namen nicht möglich ist. Dies kann zum einem mit der elektronischen Sig-natur am Ende der Lösung des Studierenden und dem Einfügen seines Personalausweises oder mit einem PIN/TAN-Verfahren sichergestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die Vor-schriften zum elektronischen Verwaltungshandeln zu beachten. Nach § 3a Abs. 1 VwVfG ist die Übermittlung elektronischer Dokumente zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet.<sup><a href="#fn1">[27]</a></sup> Dies bedeutet, dass insofern die Hochschule einen Zugang schaffen muss, z. B. in der üblichen Form eines Portals, sodass die Anmeldung zur Prüfung per Internet möglich ist. Bereits heute erfolgt die Anmeldung zur Prüfung häufig in elektronischer Form.
Bei dem PIN/TAN-Verfahren erhält der/die Studierende nach der Anmeldung zur Prüfung über das Lernmanagementsystem eine TAN. Vor Beginn der jeweiligen e-Klausur melden sich Studierende mit ihrer TAN an. Dieser TAN ist verbraucht. So können die Studierenden authentifi-ziert werden. Das PIN/TAN-Verfahren hat aber auch Nachteile wie z. B. den Verlust der TAN oder elektronische Abhängigkeit. Die Authentifizierung über einen Link zur Prüfungsplattform ist im Vergleich einfacher zu gewährleisten. Auf der Vorlesungsseite wird ein Link zur jeweiligen Prüfungsplattform angezeigt, wo die Prüfungsaufgabe veröffentlicht wird. Nach dem An-klicken muss sich der Student mit seinen jeweiligen Anmeldedaten einloggen und wird somit gleich authentifiziert.
Während einer e-Klausur sollte ein Prüfungsprotokoll von einem Prüfer angefertigt werden, um eine spätere Überprüfung des Prüfverfahrens zu ermöglichen. In diesem Protokoll werden alle Vorkommnisse aufgenommen. Bedeutung erlangt dieses Prüfungsprotokoll vor allem bei Strei-tigkeiten im Nachgang. Der Inhalt eines solchen Prüfungsprotokolls richtet sich in erster Linie nach den Vorgaben der jeweiligen Prüfungsordnung. Die dort getroffenen Angaben müssen erfasst werden. Werden die Vorgaben nicht eingehalten, ist das Protokoll fehlerhaft. Eine un-vollständige oder nicht ordnungsgemäße Niederschrift beeinträchtigt oder vereitelt die Beweis-barkeit bzw. Rekonstruierbarkeit des Prüfungshergangs und kann dadurch die materielle Beweislast verschieben bzw. umkehren, was wiederum zu einem Anspruch auf eine neue Prüfung führen kann.<sup><a href="#fn1">[28]</a></sup> Die Prüfungsordnung der Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden verweist darauf, dass ein Prüfer Vorkommnisse und sämtliche Umstände während einer mündlichen Prüfung in einem Prüfungsprotokoll zu vermerken hat. Des Weiteren ist festgelegt, dass vor Prüfungsbeginn die Einholung der mündlichen Versicherung zu erfolgen hat:
„Ich willige in die Prüfungsbestimmungen ein und versichere die Einhaltung der mir mitgeteilten Regelungen. Mir ist bekannt, dass eine Täuschung oder ein Täuschungsversuch
Die Zustimmung der Studierenden über deren Einwilligung und Versicherung ist im Prüfungs-protokoll aufzunehmen. Auch wenn eine Prüfungsordnung recht offen formuliert ist, muss ein formaler Mindeststandard eingehalten werden. Wesentliche Bestandteile sind dabei das Datum der Prüfung, Name des Prüflings, Anzahl und Name des/der Prüfer(s), das Prüfungsfach, Be-ginn und Ende der Prüfung und das Ergebnis der Prüfung.<sup><a href="#fn1">[29]</a></sup> Auch ist vor Beginn der Prüfung die Bestätigung des Prüflings einzuholen und zu dokumentieren, dass er prüfungsfähig ist. Alle Besonderheiten wie z. B. Störungen während der Prüfung sind ebenso zu protokollieren.<sup><a href="#fn1">[30]</a></sup>
Hinsichtlich der materiellen Dokumentation sollte der wesentliche Inhalt der Prüfung protokolliert werden. Dies beinhaltet die gestellten Prüfungsfragen sowie die Antworten des Prüflings. Bei der Dokumentation muss kein Wortprotokoll angefertigt werden,<sup><a href="#fn1">[31]</a></sup> sondern lediglich ein Ergebnisprotokoll.<sup><a href="#fn1">[32]</a></sup> Mangelt es an einer entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung, besteht eine materielle Protokollierungspflicht nicht.<sup><a href="#fn1">[33]</a></sup> Nach Ansicht des BVerwG gebietet we-der das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende Protokollierung von Fragen und Antworten in der mündlichen Prüfung. Sie verlangen jedoch hinreichende verfahrensmäßige Vorkehrungen, um das Prüfungsgeschehen auch nachträglich noch aufklären zu können.<sup><a href="#fn1">[34]</a></sup> Würden während der e-Klausur schriftliche Aufzeichnungen von Studierenden angefertigt werden, können diese als Anlagen aufgeführt werden.<sup><a href="#fn1">[35]</a></sup>
Besondere Bedeutung bei der Durchführung von e-Klausuren erlangt derzeit für Bildungsein-richtungen die Einhaltung des Datenschutzes. Die konkrete Problematik, vor welcher Bildungseinrichtungen derzeit stehen, ist, dass sie bei e-Klausuren dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden und somit Maßnahmen ergriffen werden müssen, um Täuschungsmöglichkeiten zu reduzieren.
Die dabei verwendeten digitalen Formate der Prüfungsbeaufsichtigung sog. Online-Proctoring verarbeiten allerdings in ganz erheblichem Umfang automatisiert personenbezogene Daten und greifen somit gleich mehrfach in die Rechte der Studierenden ein. So z.B. auf europäischer Ebe-ne in das Grundrecht auf Datenschutz nach Art. 7 und Art. 8<sup><a href="#fn1">[36]</a></sup> Charta der Grundrechte der Eu-ropäischen Union<sup><a href="#fn1">[37]</a></sup> (GRCh) und Art. 16<sup><a href="#fn1">[38]</a></sup> des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)<sup><a href="#fn1">[39]</a></sup> und auf nationaler Ebene in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Bei der Prüfungsbeaufsichtigung über einge-schaltete Webcam, wird vor allem auch in das Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Bild gem. § 22 S. 1 KunstUrhG i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 GG) oder in das Grundrecht auf die Unverletz-lichkeit der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 GG sowie das Grundrecht auf Gewährung der Ver-traulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingegriffen.
Ein Student der Fernuniversität Hagen legte bereist Klage gegen die Aufzeichnung der Video-überwachung während einer e-Klausur ein, da er darin einen Verstoß gegen die Datenschutz-grundverordnung sah. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster lehnte den Antrag ab, weil im Eilverfahren die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung nicht geklärt werden konnte. Nach Ansicht des Gerichtes ist die Aufzeichnung und zunächst vorübergehende Spei-cherung nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-VO im Ergebnis und im Hinblick auf ein sich im Ver-lauf der Prüfung ergebendes Bedürfnis nach Beweissicherung als geeignet und erforderlich an-zusehen. Gleiches gilt für ihre Eignung und Erforderlichkeit, die teilnehmenden Prüflinge von Täuschungsversuchen abzuhalten. Hierbei handelte es sich jedoch um ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren.<sup><a href="#fn1">[40]</a></sup>
Ein anderer Student der Universität Kiel hatte mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen wollen, dass die von ihm in elektronischer Form abzulegenden Prüfungen ohne die vorgesehene Videoauf-sicht stattfinden soll. Hierzu stellte er einen Antrag an das OVG Schleswig mit dem Inhalt, dass eine entsprechende Satzungsregelung der Universität vorläufig außer Vollzug zu setzen sei. Dieser Antrag wurde vom OVG durch einen unanfechtbaren Beschluss als unzulässig verworfen.<sup><a href="#fn1">[41]</a></sup>
Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage empfiehlt es sich zuerst einen groben Überblick über die verschiedenen Überwachungsmöglichkeiten zu verschaffen, denn es gibt verschiedene Arten mit unterschiedlicher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität, um Studierende digital zu beaufsichtigen. Die schwächste Eingriffsintensität besteht bei der sog. kontrollierten Online-Klausurumgebung. Hierbei wird ein Sachverhalt online angeboten und die Studierenden müs-sen ihre Lösungen nach Ablauf der Zeit hochladen.<sup><a href="#fn1">[42]</a></sup>
Eine weitere Möglichkeit ist das sog. „Human-Proctoring“. Dabei werden Studierende per Live-Video- und Audioübertragung durch Hochschulpersonal während der e-Klausur beauf-sichtigt. Eine Aufzeichnung während der Klausur erfolgt nicht. Ein Raumscan ist dabei möglich, auch kann diese Beaufsichtigungsmöglichkeit mit dem Einsatz von Prüfungsmasken kombiniert werden, welche durch verschiedene technische Maßnahmen verhindern, dass ein zweiter Bild-schirm verwendet wird. Dadurch können auch Zwischenablagen deaktiviert werden. Als letzte Beaufsichtigungsmöglichkeit mit der stärksten Eingriffsintensität kommt das sog. „Automati-sierte-Proctoring“ in Betracht. Dabei werden Studierende per Video- und Audioübertragung aufgezeichnet und durch ein Programm ausgewertet.<sup><a href="#fn1">[43]</a></sup>
Bei dieser Form von e-Klausuren werden durch den Prüfer personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sowie ggf. besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO vom Studierenden verarbeitet. Personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind dabei bspw. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Matrikelnummer, IP-Adresse, Logfiles und Bilddaten. Der Europäische Gerichtshof (EUGH) sieht auch die Antwor-ten der Studierenden sowie die Anmerkungen des Prüfers als personenbezogene Daten an.<sup><a href="#fn1">[44]</a></sup> Besondere Kategorien von personenbezogenen Daten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sind hingegen Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, s-wie genetische Daten, biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Per-son,
Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person. Durch die Live-Video- und Audioübertragung werden durchaus auch solche, also besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO erhoben. Diese können u. a. Gesundheitsdaten sein. Trägt z. B. ein Student eine Brille, lässt dies Rückschlüsse auf seine Sehstärke zu oder die Hautfarbe einer Person als Datum über die rassische und ethnische Herkunft.<sup><a href="#fn1">[45]</a></sup> Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art. 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es allerdings nur, wenn eine spezifische Auswertungsabsicht der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten von der verantwortlichen Stelle vorliegt.<sup><a href="#fn1">[46]</a></sup> Zweck der Überwachung bzw. Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung ist das Aufdecken von Täu-schungsversuchen während der e-Klausur und gerade keine Auswertung hinsichtlich der be-sonderen Kategorien von personenbezogenen Daten der Studierenden. Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es somit nicht.
Im vorliegenden Prüfungsverfahren werden jedoch personenbezogene Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO verarbeitet, welche ebenfalls dem „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“<sup><a href="#fn1">[47]</a></sup> unterliegen. Das bedeutet, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zwar grundsätzlich verboten ist, es sei denn, ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand liegt vor.<sup><a href="#fn1">[48]</a></sup> Ein solcher könnte sich aus Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ergeben und eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur ermöglichen. Als tauglicher Erlaubnistatbestand käme eine Einwilligung sowie eine gesetzlich normierte Ermäch-tigungsgrundlage in Betracht. Für den erstgenannten Fall müsste die betroffene Person, im vor-liegenden Fall der Studierende, wirksam in die Datenverarbeitung eingewilligt haben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DS-GVO). Im zweitgenannten Fall müsste eine sonstige Rechtsgrundlage in der DS-GVO bzw. im nationalen Recht i. S. d. ThürDSG die Verarbei-tung/Videoüberwachung erlauben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO).
Zum einen wäre eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur somit gerechtfertigt, wenn eine Einwilligung des Studierenden vorliegt.<sup><a href="#fn1">[49]</a></sup> Eine Einwilligung ist jedoch nur dann wirksam, wenn der Betroffene, in dem Fall der zu prüfende Student vor der Verarbeitung aktiv und in freiwilliger, informierter und bestimmter Weise die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten eingewilligt hat.<sup><a href="#fn1">[50]</a></sup> Eine weitere Voraussetzung ist, dass der Prüfling auch nicht von seinem
widerrufen hat.<sup><a href="#fn1">[51]</a></sup>
In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko aus-zusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Un-gleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind.<sup><a href="#fn1">[52]</a></sup> Eine Einwilligung als Rechts-grundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.
Als weitere Ermächtigungsgrundlage für die Live-Video- und Audioübertragung während der e-Klausur kommt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO in Betracht, wonach die Datenverarbei-tung auch ohne die Einwilligung der Studierenden erlaubt ist, wenn die Verarbeitung zur Wahr-nehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt. Der Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO stellt jedoch keinen selbstständigen Erlaubnistatbestand dar. Erst in Verbindung mit spezifischen mitgliedstaatlichen Bestimmungen können sie einen Erlaubnistat-bestand für die öffentliche Hand ergeben, dies ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2, 3 DS-GVO.<sup><a href="#fn1">[53]</a></sup> Das bedeutet, dass für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Studierenden zunächst nach Abs. 2 eine gesetzliche Erlaubnis bzw. Rechtsgrundlage vorliegen muss, welche eine Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse näher konkretisiert und den Anforderungen aus Abs. 3 genügt.
Nach Art. 6 Abs. 2 DS-GVO können die Mitgliedstaaten diese konkrete Rechtsgrundlage durch nationale Regelungen schaffen.<sup><a href="#fn1">[54]</a></sup> Zu beachten ist, dass dies eine Kann-Regelung darstellt und keine zwingende Vorgabe ist. Zudem verlangt die DS-GVO für die Rechtsgrundlage nicht notwendigerweise die Qualität eines formellen Gesetzes (Parlamentsgesetze)<sup><a href="#fn1">[55]</a></sup>, vielmehr genügen sämtliche materiellen Gesetze wie Verordnungen und Satzungen mit normativer Wirkung.<sup><a href="#fn1">[56]</a></sup> Insofern kommen auch Satzungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wie
Zunächst ist daher auf Landesrechtsebene nach einer spezielleren bzw. konkretisierenden Er-mächtigungsgrundlage zu schauen, da diese vorrangig ist. Die Hochschule Schmalkalden ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts (öffentliche Stelle) und unterliegt insofern gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG)<sup><a href="#fn1">[57]</a></sup>, wodurch der Anwendungsbereich des ThürDSG eröffnet ist. Nach § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG ist die Verarbeitung perso-nenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle zulässig, wenn sie, wie bei Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist. Eine solche Aufgabe mit Regelungscharakter für Thüringer Hochschulen befindet sich im ThürHG. Durch die Föderalismusreform ist das Hochschulrecht Ländersache, weshalb sich Rechtsgrundlagen für die Durchführung von Hochschulprüfungen und somit deren Beaufsichtigung im Landesrecht einschließlich Hochschulsat-zungen befinden.<sup><a href="#fn1">[58]</a></sup> Aus diesem Grund ist die geltende Rechtslage zur Videoüberwachung bei
e-Klausuren in jedem Bundesland unterschiedlich geregelt. Das ThürHG konkretisiert in § 5 ThürHG die Aufgaben einer Hochschule, wonach sie der Pflege und Entwicklung der Wissen-schaften und der Künste durch Forschung, Lehre, Studium dienen. Die Vorschrift § 11 Abs. 1 Nr. 1 ThürHG enthält zudem eine ausdrückliche Regelung, die den Hochschulen die Verarbeitung personenbezogener Daten ihrer Prüfungskandidaten erlaubt, soweit dies u.a. für die Durchführung des Studiums erforderlich ist.
Hochschulen sind als Verantwortliche zur Durchführung des Studiums und infolgedessen auch von Prüfungen verpflichtet. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe muss die Hochschule dem Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden, wodurch bei e-Klausuren, die unter den Bedingungen von schriftlichen Präsenzbedingungen durchgeführt werden sollen, eine Live-Video- und Audioübertragung erforderlich ist. Insofern sind die §§ 5 i.V.m. 11 ThürHG als konkretisierende Normen i. S. d. § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG einzuordnen. Im Ergebnis lässt sich die mit der Durchführung von e-Klausuren und deren Überwachung verbundene Datenverarbei-tung konsequenterweise auf Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2 und 3 DS-GVO i. V. m.
Allerdings muss sich diese spezielle landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage nach der europäischen Vorgabe des Art. 6 Abs. 3 S. 4 DS-GVO am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Die betreffende staatliche Maßnahme, also die Videoüberwachung während einer e-Klausur, ist dann verhältnismäßig, wenn sie einen legitimen Zweck hat, geeignet, erforderlich und angemessen ist.<sup><a href="#fn1">[59]</a></sup> Die Beaufsichtigung per Webcam während einer e-Klausur dient dem Zweck, festgelegte Prüfungsbedingungen zu überprüfen. Dadurch können trotz fehlender Prä-senzprüfungsmöglichkeit Prüfungen mit deren Qualität und unter Wahrung der Chancengleich-heit als e-Klausur durchgeführt werden. Diesbezüglich müssen die Beaufsichtigungsmöglichkei-ten geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Geeignet ist das Mittel, wenn der damit verfolgte Zweck überhaupt erreicht oder zumindest gefördert werden kann.<sup><a href="#fn1">[60]</a></sup> Durch die Überwachung durch Live-Video- und Audioübertragung können viele Täuschungsversuche ausgeschlossen werden. Eine hundertprozentige Kontrolle ist wie bei Prüfungen unter Präsenzbedingungen nicht möglich. Es genügt allerdings bereits, wenn durch das eingesetzte Mittel die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung erhöht wird. Durch eine Videoüberwachung während einer e-Klausur wird die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung des Ziels, Täuschungsversuche zu verhindern, zumindest erhöht. Ein Raumscan ist bei einer Live-Video- und Audioübertragung nicht nötig, da die Blicke der Studierenden sowie Geräu-sche die Anwesenheit von anderen Personen verraten würden.
Zudem muss die Beaufsichtigung während einer e-Klausur auch erforderlich sein. Dies liegt vor, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt.<sup><a href="#fn1">[61]</a></sup> Alternative Prüfungsformate wie z. B. Open-Book-Klausuren stellen aufgrund, dass sie andere Kompetenzen abprüfen, kein milderes Mittel dar.<sup><a href="#fn1">[62]</a></sup> Die Verschiebung der Prüfungsphase ist in Anbetracht der derzeitigen Situation, in der noch kein Zeitpunkt zur Rückkehr zu Präsenz-bedingungen ersichtlich ist, keine Lösung. Das Prüfungswesen könnte durch den Aufschub der Prüfungen nicht in gleicher Weise erhalten werden.
Letztlich dürfen für die Angemessenheit die Belastungen des Einzelnen nicht außer Verhältnis zur Erreichung des legitimen Zwecks stehen.<sup><a href="#fn1">[63]</a></sup> Hierbei steht der Grundsatz der Chancengleichheit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber. Ohne eine Videobeaufsichtigung während einer e-Klausur stehen dem Studierenden zu viele Täuschungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Videobeaufsichtigung gleicht dies aus, weshalb sie als Beaufsichtigungsmöglichkeit bezogen auf den Grundsatz der Chancengleichheit ein angemessenes Mittel gegenüber schriftlichen Präsenzprüfungen darstellt. Die Präsenzbeaufsichtigung bei schriftlichen Präsenzprüfungen stellt gegenüber der Videobeaufsichtigung mittels Hochschulpersonal für Studierende keine Mehrbelastung dar, im Gegensatz zu Online-Beaufsichtigung mittels eines Überwa-chungssystems, mit der die Aufzeichnung und Speicherung der e-Klausur einhergeht. Diese Videobeaufsichtigung wird unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit gerichtlich kaum eine Chance auf Bestand haben.<sup><a href="#fn1">[64]</a></sup>
In Bayern ist am 16. September 2020 die Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung (BayFEV<sup><a href="#fn1">[66]</a></sup>), als erste landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Zulässigkeit von Vi-deoüberwachung bei Online-Klausuren in Kraft getreten. Der Gesetzestext bringt zum Aus-druck, dass die Effizienz des Prüfungswesens als legitimer Zweck angesehen wird.<sup><a href="#fn1">[67]</a></sup>
e-Klausur allerdings auf freiwilliger Basis erfolgen. Dieses Freiwilligkeitserfordernis bedeutet, dass den Studierenden eine Alternative angeboten werden muss.<sup><a href="#fn1">[68]</a></sup> Auch sind Raumüberwachungen sowie der Einsatz von automatisierten Prüfungssystemen unzulässig. Die Videoauf-sicht darf gem. § 6 Abs. 2 S. 1 BayFEV ausschließlich durch Aufsichtspersonal der Hochschulen erfolgen.<sup><a href="#fn1">[69]</a></sup> Zudem hat die Verordnung eine Rückwirkung zum 20. April 2020 angeordnet, dies soll die Rechtswidrigkeit bereits abgehaltener Prüfungen heilen, welche ,‚nur“ wegen des Vorbehalts des Gesetzes rechtswidrig waren.<sup><a href="#fn1">[70]</a></sup> Eine entsprechende Verordnung wurde in Thüringen noch nicht erlassen, wäre aber wünschenswert. Bei Erlass einer solchen Verordnung wäre diese dann spezieller und somit maßgebend.
DELETIONS
Die derzeitige Durchführung von Prüfungen stellt viele Hochschulen und Universitäten vor neue Herausforderungen. Wird festgestellt, dass eine Präsenzklausur zwingend notwendig ist, kann diese nur unter Einhaltung der geltenden Abstands- und Hygieneregeln durchgeführt wer-den, um die Gesundheit der Beteiligten zu wahren und das Ansteckungsrisiko zu minimieren. Dies bedeutet insbesondere die Anwesenheitserfassung durch Teilnahmelisten, das Einhalten des Mindestabstandes von 1,5 Metern zwischen den Studierenden während der gesamten Klau-sur, das Verhindern von Ansammlungen der Studierenden vor oder nach den Klausuren, das Durchführen und Gewährleisten von häufigem Lüften sowie das Desinfizieren der Schreibti-sche nach Beendigung jeder einzelnen Prüfung. Die Bildungseinrichtungen stehen insofern vor logistischen und organisatorischen Herausforderungen, aufgrund dessen mehr Personal und mehr Räume benötigt werden. Bei Prüfungen mit einer hohen Anzahl von Studenten werden zudem an vielen Hochschulen und Universitäten derzeit die Räumlichkeiten knapp. Auch wächst angesichts der steigenden Infektionszahlen das dabei bestehende Ansteckungsrisiko. Als Alternative für diese Problematik rücken deshalb onlinebasierte elektronische Prüfungen (e-Klausur), die Studenten beispielsweise zu Hause absolvieren können, in den Vordergrund. Bei dieser Prüfungsform bestehen allerdings aufgrund weniger Referenzen zahlreiche Fragen und Probleme. Neben technischen Problemen bestehen vor allem rechtliche Unsicherheiten. In An-betracht der derzeitigen Situation war auf der einen Seite eine schnelle Umrüstung auf e-Klausuren notwendig, auf der anderen Seite aber infolgedessen die Erarbeitung von rechtlichen Rahmenbedingungen nur bedingt möglich. Der hier zu beachtende Rechtsrahmen ist sehr kom-plex. Neben Datenschutzanforderungen müssen zugleich, wie auch bei Präsenzprüfungen, prü-fungsrechtliche Erfordernisse eingehalten werden. Eine weitere Besonderheit stellen zudem ju-ristische Prüfungen dar, welche nicht durch Multiple-Choice-Fragen abgeprüft werden können.
Der folgende Artikel soll aufzeigen, welche Erfordernisse sowie Grundsätze bei der Umstellung von Präsenz- auf e-Klausuren zu beachten sind. Exemplarisch wird hierbei das ThürHG als Rechtsgrundlage für die Durchführung von Hochschulprüfungen herangezogen.
Eine anerkannte Definition für den Begriff e-Klausur existiert nicht, weshalb die Begrifflichkeit weit gefasst werden kann. Allgemein kann jedoch gesagt werden, dass eine e-Klausur eine Prü-fung ist, die am Computer (ggf. mittels eines Prüfungsprogramms) durchgeführt wird. Charak-teristisch für e-Klausuren ist somit, dass Studierende ausschließlich oder teilweise ihre Prü-fungsleistung in elektronischer Form erbringen und diese dann auf digitalem Weg an die jewei-lige Bildungseinrichtung übermitteln. Aus technischer Sicht gibt es derzeit bereits zahlreiche Möglichkeiten e-Klausuren anzubieten, da das Angebot von Prüfungsprogrammen bzw. Open-Source-Lösungen weitgefächert ist. Aber auch mit geringem technischen Aufwand, z.B. durch den Einsatz von Live-Systemen, sind e-Klausuren realisierbar. Dabei kann die Prüfung als
Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG darstellen. Entschei-dend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt. Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Ent-scheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach au-ßen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge, weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle. Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Reg-lungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Ein-zelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustel-len ist. Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Mo-dul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben. Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prü-fungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belasten-den Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Be-scheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Fest-zuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt dar-stellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
Die Aufrechterhaltung eines geregelten Prüfungsablaufes ist die Grundvoraussetzung für einen planmäßigen Studienablauf. Derzeit stellen e-Klausuren die einzige Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar, damit Studierende trotz der Corona-Pandemie Prüfungen ablegen kön-nen. Ein Anspruch auf e-Klausuren besteht für Studierende derzeit jedoch nicht. Das OVG Lü-neburg hat entschieden, dass „eine schriftliche Prüfung im Rahmen eines Hochschulstudiums im Grundsatz als Online-Prüfung oder als Präsenzprüfung angeboten wird, obliegt – im Rah-men der bestehenden rechtlichen Vorgaben - auch in Zeiten der Corona-Pandemie dem Beurtei-lungs- und Gestaltungsspielraum [...]“ den Prüfern. Das Gericht begründete diese Entschei-dung damit, dass es nach der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter bestimmten Voraus-setzungen wieder erlaubt sei, Präsenzprüfungen abzuhalten. Diese Voraussetzungen wie z.B. ein Hygienekonzept habe die Universität erfüllt, wodurch die Durchführung von Präsenzprü-fungen statthaft sei.
Die Durchführung von e-Klausuren und die damit einhergehende Prüfungsentscheidung bzw. Bewertung bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dieser Gesetzesvorbehalt ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 und 2 GG, da jedes Prüfungsverfahren das Recht auf freie Berufswahl ein-schränkt. Damit die Grundrechtsposition hinreichend geschützt ist, hat der Gesetzgeber die wesentlichen Punkte des Prüfungsverfahrens selbst geregelt. Deshalb sind für einige berufsqua-lifizierende Studiengänge staatliche Prüfungsordnungen der Länder oder des Bundes verbind-lich. Für Hochschulen hat die jeweilige Prüfungsordnung Rechtssatzcharakter, welche im Rahmen der ihnen durch Gesetz (§ 2 Abs. 3 ThürHG ) zugewiesenen Selbstverwaltung von der jeweiligen Hochschule erlassen wird. Nach Erstellung bedarf es gem. § 16 S. 1 HRG noch der Genehmigung der jeweiligen zuständigen Landesbehörde.
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden kön-nen, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thü-ringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Best-immungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
Die Rechtsprechung hat zudem zum Ausdruck gebracht, dass wesentliche Merkmale der Aus-gestaltung des Prüfungsablaufs normativ zu regeln sind. Es ist davon auszugehen, dass ein ,,wesentliches“ Merkmal dabei auch die Art und Weise darstellt, bzw. in welcher Form eine Prüfung stattfindet. Bislang wurde in Prüfungsordnungen zwischen schriftlichen, mündlichen oder praktischen Prüfungen unterschieden. Die elektronische Prüfungsform war nicht vorgese-hen. Eine e-Klausur, die aufgrund der Gegebenheiten als Fern-Onlineklausur erfolgt, kann dabei nicht als eine Art schriftliche Prüfung im herkömmlichen Sinne verstanden werden. Hierfür bestehen zu gravierende Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsablaufes, der technischen Gege-benheiten sowie Möglichkeiten und der Unsicherheiten der Authentifizierung des Prüflings. Insofern ist eine e-Klausur als eine andere Art der Leistungsermittlung bzw. Leistungsüberprü-fung anzusehen, welche daher einer ausdrücklichen normativen Grundlage in der Prüfungs- oder Rahmenprüfungsordnung bedarf. Bestehende Prüfungsordnungen können für die vorge-sehene Prüfungsform einer e-Klausur geändert oder durch zusätzliche prüfungsrechtliche Sat-zungen und Rechtsverordnungen (Rahmenprüfungsordnung) erweitert werden. Die Hoch-schule Schmalkalden hat zur Regelung von e-Klausur eine Rahmensatzung erlassen. Durch den darin geregelten § 2 Abs. 4 behält sich die Hochschule Schmalkalden vor, dass
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektro-nischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungs-bedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt wer-den, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwen-dung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefäl-len durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewen-det werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Auch bei der Durchführung von e-Klausuren müssen die Grundsätze eines fairen Prüfungsver-fahrens eingehalten werden. Nach dem Grundsatz der Chancengleichheit bzw. des Gleichbe-handlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) beruhenden Fairnessgebots bedeutet dies abstrakte Gleichheit der Prüfungsbedingungen, d. h. im Rahmen der Prüfungsordnung/Rahmenprüfungsordnung und der jeweiligen Prüfung muss jeder Prüfungsteilnehmer die gleichen Chancen haben. Insofern müssen für jeden Prü-fungsteilnehmer möglichst die gleichen äußeren Prüfungsvoraussetzungen bzw. Bedingungen geschaffen und damit objektiv möglichst gleiche Erfolgsaussichten eingeräumt werden. Als Grundsatz gilt, für vergleichbare Prüflinge müssen soweit wie möglich vergleichbare Prüfungs-bedingungen gelten. Die Chancengleichheit kann dabei jedoch nicht im Vergleich zu früheren Semestern gewahrt werden, da, wie in diesem Fall die Notwendigkeit, Prüfungen als e-Klausuren durchzuführen, nur aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie besteht. Konkret be-deutet dies, dass Studierende, bei denen diese Notwendigkeit nicht besteht, sich nicht auf einen daraus für sich entstehenden Nachteil berufen können. E-Klausuren stellen nur eine Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar.
Besondere Bedenken hinsichtlich der Chancengleichheit bestehen bezüglich der erhöhten Täu-schungsanfälligkeit. Es können jedoch wirksame Vorkehrungen gegen Täuschungsversuche getroffen werden. Am effektivsten bietet sich ein kooperatives Vorgehen mit den Studierenden an, da Klausuren auch immer auf einer Vertrauensbasis beruhen. Vor einer e-Klausur sollten Studierende deshalb eine ehrenwörtliche Erklärung abgeben. Durch diese Versicherung über die selbstständige Bearbeitung digitaler Klausuren verpflichten sich Studierende dazu die
Durch diese ehrenwörtliche Erklärung willigt der Studierende ein, die e-Klausur unter den ver-einbarten Prüfungsbedingungen zu schreiben. Täuschungsversuche werden auch durch die, in der Prüfungsordnung festgelegten, Sanktionen eingeschränkt. Wird dennoch ein Täuschungs-versuch festgestellt, kann dieser entweder im Rahmen der normalen Bewertung berücksichtigt oder nach der entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung geahndet werden. In vielen Prüfungsordnungen befindet sich eine Klausel, wonach der Versuch eines Studierenden das Ergebnis einer Prüfungsleistung durch Täuschung oder Benutzung nicht zugelassener Hilfsmit-tel zu beeinflussen, mit „nicht ausreichend“ (5,0) bzw. „nicht bestanden“ bewertet wird. Um Täuschungsversuche bei e-Klausuren auszuschließen bzw. zu minimieren, gibt es auch die Möglichkeit, Studierende durch eine eingeschaltete Webcam zu kontrollieren, wodurch über-prüft wird, dass entweder nur die bei einer Open-Book-Klausur zugelassenen Hilfsmittel oder eben keine Hilfsmittel bei der Lösungserarbeitung verwendet werden. Zwar kann durch eine solche e-Klausur eine Kommunikation während der Prüfungszeit mit anderen Kommilitonen oder Abschreiben vermieden werden, ein vollständiger Betrugsausschluss ist wie bei Präsenz-prüfungen jedoch nicht möglich. Hochschulen müssen Möglichkeiten zur Täuschungsverhinde-rung im Rahmen des Machbaren und Zumutbaren nutzen, um die Chancengleichheit der Studie-renden zu gewährleisten.
Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit stellen unterschiedliche Computer-kenntnisse der Studierenden dar, denn Studierende, die hinsichtlich der Schreibgeschwindig-keit am Computer langsamer sind als bei schriftlichen Klausuren haben die Möglichkeit, die e-Klausur auch handschriftlich zu absolvieren und die Lösung eingescannt zu versenden. Proble-men hinsichtlich des Prüfungsablaufs kann auch entgegengewirkt werden, indem die Studieren-den den Prüfungsablauf anhand der Eigenständigkeitserklärung vor der eigentlichen e-Klausur üben. Dies bedeutet, dass vor der e-Klausur die Eigenständigkeitserklärung heruntergeladen, unterschrieben und dann auf der Prüfungsplattform wieder hochgeladen werden muss. Dadurch kann sichergestellt werden, dass alle Studierenden sich bereits vor der e-Klausur mit dem Prü-fungsverfahren vertraut gemacht haben und technisch versierte oder besser ausgestattete Studie-rende keinen Vorteil durch mehr Zeit für die Bearbeitung erlangen.
Bei der Anmeldung zur e-Klausur kann zur Authentifizierung des Studierenden nicht wie bei Präsenzprüfungen auf den Vergleich des Personalausweises mit dem Studienausweis zurückge-griffen werden. Es ist jedoch zwingend notwendig, dass sichergestellt wird, dass eine Anmel-dung unter falschem Namen nicht möglich ist. Dies kann zum einem mit der elektronischen Sig-natur am Ende der Lösung des Studierenden und dem Einfügen seines Personalausweises oder mit einem PIN/TAN-Verfahren sichergestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die Vor-schriften zum elektronischen Verwaltungshandeln zu beachten. Nach § 3a Abs. 1 VwVfG ist die Übermittlung elektronischer Dokumente zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zu-gang eröffnet. Dies bedeutet, dass insofern die Hochschule einen Zugang schaffen muss, z. B. in der üblichen Form eines Portals, sodass die Anmeldung zur Prüfung per Internet möglich ist. Bereits heute erfolgt die Anmeldung zur Prüfung häufig in elektronischer Form.
Bei dem PIN/TAN-Verfahren erhält der/die Studierende nach der Anmeldung zur Prüfung über das Lernmanagementsystem eine TAN. Vor Beginn der jeweiligen e-Klausur melden sich Stu-dierende mit ihrer TAN an. Dieser TAN ist verbraucht. So können die Studierenden authentifi-ziert werden. Das PIN/TAN-Verfahren hat aber auch Nachteile wie z. B. den Verlust der TAN oder elektronische Abhängigkeit. Die Authentifizierung über einen Link zur Prüfungsplattform ist im Vergleich einfacher zu gewährleisten. Auf der Vorlesungsseite wird ein Link zur jeweili-gen Prüfungsplattform angezeigt, wo die Prüfungsaufgabe veröffentlicht wird. Nach dem An-klicken muss sich der Student mit seinen jeweiligen Anmeldedaten einloggen und wird somit gleich authentifiziert.
Während einer e-Klausur sollte ein Prüfungsprotokoll von einem Prüfer angefertigt werden, um eine spätere Überprüfung des Prüfverfahrens zu ermöglichen. In diesem Protokoll werden alle Vorkommnisse aufgenommen. Bedeutung erlangt dieses Prüfungsprotokoll vor allem bei Strei-tigkeiten im Nachgang. Der Inhalt eines solchen Prüfungsprotokolls richtet sich in erster Linie nach den Vorgaben der jeweiligen Prüfungsordnung. Die dort getroffenen Angaben müssen erfasst werden. Werden die Vorgaben nicht eingehalten, ist das Protokoll fehlerhaft. Eine un-vollständige oder nicht ordnungsgemäße Niederschrift beeinträchtigt oder vereitelt die Beweis-barkeit bzw. Rekonstruierbarkeit des Prüfungshergangs und kann dadurch die materielle Be-weislast verschieben bzw. umkehren, was wiederum zu einem Anspruch auf eine neue Prüfung führen kann. Die Prüfungsordnung der Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkal-den verweist darauf, dass ein Prüfer Vorkommnisse und sämtliche Umstände während einer mündlichen Prüfung in einem Prüfungsprotokoll zu vermerken hat. Des Weiteren ist festgelegt, dass vor Prüfungsbeginn die Einholung der mündlichen Versicherung zu erfolgen hat:
„Ich willige in die Prüfungsbestimmungen ein und versichere die Einhaltung der mir mitgeteil-ten Regelungen. Mir ist bekannt, dass eine Täuschung oder ein Täuschungsversuch
Die Zustimmung der Studierenden über deren Einwilligung und Versicherung ist im Prüfungs-protokoll aufzunehmen. Auch wenn eine Prüfungsordnung recht offen formuliert ist, muss ein formaler Mindeststandard eingehalten werden. Wesentliche Bestandteile sind dabei das Datum der Prüfung, Name des Prüflings, Anzahl und Name des/der Prüfer(s), das Prüfungsfach, Be-ginn und Ende der Prüfung und das Ergebnis der Prüfung. Auch ist vor Beginn der Prüfung die Bestätigung des Prüflings einzuholen und zu dokumentieren, dass er prüfungsfähig ist. Alle Besonderheiten wie z. B. Störungen während der Prüfung sind ebenso zu protokollieren.
Hinsichtlich der materiellen Dokumentation sollte der wesentliche Inhalt der Prüfung protokol-liert werden. Dies beinhaltet die gestellten Prüfungsfragen sowie die Antworten des Prüflings. Bei der Dokumentation muss kein Wortprotokoll angefertigt werden, sondern lediglich ein Ergebnisprotokoll. Mangelt es an einer entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung, besteht eine materielle Protokollierungspflicht nicht. Nach Ansicht des BVerwG gebietet we-der das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende Protokollierung von Fragen und Antworten in der mündlichen Prüfung. Sie verlangen jedoch hinreichende verfahrensmäßige Vorkehrungen, um das Prüfungsgeschehen auch nachträglich noch aufklären zu können. Würden während der e-Klausur schriftliche Aufzeichnungen von Studierenden angefertigt werden, können diese als Anlagen aufgeführt werden.
Besondere Bedeutung bei der Durchführung von e-Klausuren erlangt derzeit für Bildungsein-richtungen die Einhaltung des Datenschutzes. Die konkrete Problematik, vor welcher Bildungs-einrichtungen derzeit stehen, ist, dass sie bei e-Klausuren dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden und somit Maßnahmen ergriffen werden müssen, um Täuschungsmöglichkeiten zu reduzieren.
Die dabei verwendeten digitalen Formate der Prüfungsbeaufsichtigung sog. Online-Proctoring verarbeiten allerdings in ganz erheblichem Umfang automatisiert personenbezogene Daten und greifen somit gleich mehrfach in die Rechte der Studierenden ein. So z.B. auf europäischer Ebe-ne in das Grundrecht auf Datenschutz nach Art. 7 und Art. 8 Charta der Grundrechte der Eu-ropäischen Union (GRCh) und Art. 16 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und auf nationaler Ebene in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Bei der Prüfungsbeaufsichtigung über einge-schaltete Webcam, wird vor allem auch in das Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Bild gem. § 22 S. 1 KunstUrhG i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 GG) oder in das Grundrecht auf die Unverletz-lichkeit der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 GG sowie das Grundrecht auf Gewährung der Ver-traulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingegriffen.
Ein Student der Fernuniversität Hagen legte bereist Klage gegen die Aufzeichnung der Video-überwachung während einer e-Klausur ein, da er darin einen Verstoß gegen die Datenschutz-grundverordnung sah. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster lehnte den Antrag ab, weil im Eilverfahren die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung nicht geklärt werden konnte. Nach Ansicht des Gerichtes ist die Aufzeichnung und zunächst vorübergehende Spei-cherung nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-VO im Ergebnis und im Hinblick auf ein sich im Ver-lauf der Prüfung ergebendes Bedürfnis nach Beweissicherung als geeignet und erforderlich an-zusehen. Gleiches gilt für ihre Eignung und Erforderlichkeit, die teilnehmenden Prüflinge von Täuschungsversuchen abzuhalten. Hierbei handelte es sich jedoch um ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren.
Ein anderer Student der Universität Kiel hatte mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen wollen, dass die von ihm in elektronischer Form abzulegenden Prüfungen ohne die vorgesehene Videoauf-sicht stattfinden soll. Hierzu stellte er einen Antrag an das OVG Schleswig mit dem Inhalt, dass eine entsprechende Satzungsregelung der Universität vorläufig außer Vollzug zu setzen sei. Dieser Antrag wurde vom OVG durch einen unanfechtbaren Beschluss als unzulässig verwor-fen.
Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage empfiehlt es sich zuerst einen groben Überblick über die verschiedenen Überwachungsmöglichkeiten zu verschaffen, denn es gibt verschiedene Arten mit unterschiedlicher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität, um Studierende digital zu beaufsichtigen. Die schwächste Eingriffsintensität besteht bei der sog. kontrollierten Online-Klausurumgebung. Hierbei wird ein Sachverhalt online angeboten und die Studierenden müs-sen ihre Lösungen nach Ablauf der Zeit hochladen.
Eine weitere Möglichkeit ist das sog. „Human-Proctoring“. Dabei werden Studierende per Live-Video- und Audioübertragung durch Hochschulpersonal während der e-Klausur beauf-sichtigt. Eine Aufzeichnung während der Klausur erfolgt nicht. Ein Raumscan ist dabei möglich, auch kann diese Beaufsichtigungsmöglichkeit mit dem Einsatz von Prüfungsmasken kombiniert werden, welche durch verschiedene technische Maßnahmen verhindern, dass ein zweiter Bild-schirm verwendet wird. Dadurch können auch Zwischenablagen deaktiviert werden. Als letzte Beaufsichtigungsmöglichkeit mit der stärksten Eingriffsintensität kommt das sog. „Automati-sierte-Proctoring“ in Betracht. Dabei werden Studierende per Video- und Audioübertragung aufgezeichnet und durch ein Programm ausgewertet.
Bei dieser Form von e-Klausuren werden durch den Prüfer personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sowie ggf. besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO vom Studierenden verarbeitet. Personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind dabei bspw. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Matrikelnummer, IP-Adresse, Logfiles und Bilddaten. Der Europäische Gerichtshof (EUGH) sieht auch die Antwor-ten der Studierenden sowie die Anmerkungen des Prüfers als personenbezogene Daten an. Besondere Kategorien von personenbezogenen Daten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sind hinge-gen Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, so-wie genetische Daten, biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Per-son,
Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürli-chen Person. Durch die Live-Video- und Audioübertragung werden durchaus auch solche, also besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO erhoben. Diese können u. a. Gesundheitsdaten sein. Trägt z. B. ein Student eine Brille, lässt dies Rück-schlüsse auf seine Sehstärke zu oder die Hautfarbe einer Person als Datum über die rassische und ethnische Herkunft. Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art. 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es allerdings nur, wenn eine spezifische Auswertungsabsicht der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten von der verantwortlichen Stelle vorliegt. Zweck der Überwachung bzw. Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung ist das Aufdecken von Täu-schungsversuchen während der e-Klausur und gerade keine Auswertung hinsichtlich der be-sonderen Kategorien von personenbezogenen Daten der Studierenden. Einer Ermächtigungs-grundlage nach Art 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es somit nicht.
Im vorliegenden Prüfungsverfahren werden jedoch personenbezogene Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO verarbeitet, welche ebenfalls dem „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ unterliegen. Das bedeutet, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zwar grundsätzlich verboten ist, es sei denn, ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand liegt vor. Ein solcher könnte sich aus Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ergeben und eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur ermöglichen. Als tauglicher Erlaubnistatbestand käme eine Einwilligung sowie eine gesetzlich normierte Ermäch-tigungsgrundlage in Betracht. Für den erstgenannten Fall müsste die betroffene Person, im vor-liegenden Fall der Studierende, wirksam in die Datenverarbeitung eingewilligt haben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DS-GVO). Im zweitgenannten Fall müsste eine sonstige Rechtsgrundlage in der DS-GVO bzw. im nationalen Recht i. S. d. ThürDSG die Verarbei-tung/Videoüberwachung erlauben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO).
Zum einen wäre eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur somit gerechtfertigt, wenn eine Einwilligung des Studierenden vorliegt. Eine Einwilligung ist jedoch nur dann wirksam, wenn der Betroffene, in dem Fall der zu prüfende Student vor der Verarbeitung aktiv und in freiwilli-ger, informierter und bestimmter Weise die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten ein-gewilligt hat. Eine weitere Voraussetzung ist, dass der Prüfling auch nicht von seinem
widerrufen hat.
In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko aus-zusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Un-gleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind. Eine Einwilligung als Rechts-grundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.
Als weitere Ermächtigungsgrundlage für die Live-Video- und Audioübertragung während der e-Klausur kommt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO in Betracht, wonach die Datenverarbei-tung auch ohne die Einwilligung der Studierenden erlaubt ist, wenn die Verarbeitung zur Wahr-nehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt. Der Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO stellt jedoch keinen selbstständigen Erlaubnistatbestand dar. Erst in Verbindung mit spezifischen mitgliedstaatlichen Bestimmungen können sie einen Erlaubnistat-bestand für die öffentliche Hand ergeben, dies ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2, 3 DS-GVO. Das bedeutet, dass für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Studierenden zunächst nach Abs. 2 eine gesetzliche Erlaubnis bzw. Rechtsgrundlage vorliegen muss, welche eine Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse näher konkretisiert und den Anforderungen aus Abs. 3 genügt.
Nach Art. 6 Abs. 2 DS-GVO können die Mitgliedstaaten diese konkrete Rechtsgrundlage durch nationale Regelungen schaffen. Zu beachten ist, dass dies eine Kann-Regelung darstellt und keine zwingende Vorgabe ist. Zudem verlangt die DS-GVO für die Rechtsgrundlage nicht not-wendigerweise die Qualität eines formellen Gesetzes (Parlamentsgesetze) , vielmehr genügen sämtliche materiellen Gesetze wie Verordnungen und Satzungen mit normativer Wirkung. Insofern kommen auch Satzungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wie
Zunächst ist daher auf Landesrechtsebene nach einer spezielleren bzw. konkretisierenden Er-mächtigungsgrundlage zu schauen, da diese vorrangig ist. Die Hochschule Schmalkalden ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts (öffentliche Stelle) und unterliegt insofern gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG) , wodurch der Anwendungsbereich des ThürDSG eröffnet ist. Nach § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG ist die Verarbeitung perso-nenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle zulässig, wenn sie, wie bei Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen im öffent-lichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist. Eine solche Aufgabe mit Regelungscharak-ter für Thüringer Hochschulen befindet sich im ThürHG. Durch die Föderalismusreform ist das Hochschulrecht Ländersache, weshalb sich Rechtsgrundlagen für die Durchführung von Hoch-schulprüfungen und somit deren Beaufsichtigung im Landesrecht einschließlich Hochschulsat-zungen befinden. Aus diesem Grund ist die geltende Rechtslage zur Videoüberwachung bei
e-Klausuren in jedem Bundesland unterschiedlich geregelt. Das ThürHG konkretisiert in § 5 ThürHG die Aufgaben einer Hochschule, wonach sie der Pflege und Entwicklung der Wissen-schaften und der Künste durch Forschung, Lehre, Studium dienen. Die Vorschrift § 11 Abs. 1 Nr. 1 ThürHG enthält zudem eine ausdrückliche Regelung, die den Hochschulen die Verarbei-tung personenbezogener Daten ihrer Prüfungskandidaten erlaubt, soweit dies u.a. für die Durch-führung des Studiums erforderlich ist.
Hochschulen sind als Verantwortliche zur Durchführung des Studiums und infolgedessen auch von Prüfungen verpflichtet. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe muss die Hochschule dem Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden, wodurch bei e-Klausuren, die unter den Be-dingungen von schriftlichen Präsenzbedingungen durchgeführt werden sollen, eine Live-Video- und Audioübertragung erforderlich ist. Insofern sind die §§ 5 i.V.m. 11 ThürHG als konkreti-sierende Normen i. S. d. § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG einzuordnen. Im Ergebnis lässt sich die mit der Durchführung von e-Klausuren und deren Überwachung verbundene Datenverarbei-tung konsequenterweise auf Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2 und 3 DS-GVO i. V. m.
Allerdings muss sich diese spezielle landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage nach der europä-ischen Vorgabe des Art. 6 Abs. 3 S. 4 DS-GVO am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Die betreffende staatliche Maßnahme, also die Videoüberwachung während einer e-Klausur, ist dann verhältnismäßig, wenn sie einen legitimen Zweck hat, geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Beaufsichtigung per Webcam während einer e-Klausur dient dem Zweck, festgelegte Prüfungsbedingungen zu überprüfen. Dadurch können trotz fehlender Prä-senzprüfungsmöglichkeit Prüfungen mit deren Qualität und unter Wahrung der Chancengleich-heit als e-Klausur durchgeführt werden. Diesbezüglich müssen die Beaufsichtigungsmöglichkei-ten geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Geeignet ist das Mittel, wenn der damit verfolgte Zweck überhaupt erreicht oder zumindest ge-fördert werden kann. Durch die Überwachung durch Live-Video- und Audioübertragung können viele Täuschungsversuche ausgeschlossen werden. Eine hundertprozentige Kontrolle ist wie bei Prüfungen unter Präsenzbedingungen nicht möglich. Es genügt allerdings bereits, wenn durch das eingesetzte Mittel die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung erhöht wird. Durch eine Videoüberwachung während einer e-Klausur wird die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung des Ziels, Täuschungsversuche zu verhindern, zumindest erhöht. Ein Raumscan ist bei einer Live-Video- und Audioübertragung nicht nötig, da die Blicke der Studierenden sowie Geräu-sche die Anwesenheit von anderen Personen verraten würden.
Zudem muss die Beaufsichtigung während einer e-Klausur auch erforderlich sein. Dies liegt vor, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit er-zielt. Alternative Prüfungsformate wie z. B. Open-Book-Klausuren stellen aufgrund, dass sie andere Kompetenzen abprüfen, kein milderes Mittel dar. Die Verschiebung der Prüfungsphase ist in Anbetracht der derzeitigen Situation, in der noch kein Zeitpunkt zur Rückkehr zu Präsenz-bedingungen ersichtlich ist, keine Lösung. Das Prüfungswesen könnte durch den Aufschub der Prüfungen nicht in gleicher Weise erhalten werden.
Letztlich dürfen für die Angemessenheit die Belastungen des Einzelnen nicht außer Verhältnis zur Erreichung des legitimen Zwecks stehen. Hierbei steht der Grundsatz der Chancengleich-heit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber. Ohne eine Videobeaufsichti-gung während einer e-Klausur stehen dem Studierenden zu viele Täuschungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Videobeaufsichtigung gleicht dies aus, weshalb sie als Beaufsichtigungsmög-lichkeit bezogen auf den Grundsatz der Chancengleichheit ein angemessenes Mittel gegenüber schriftlichen Präsenzprüfungen darstellt. Die Präsenzbeaufsichtigung bei schriftlichen Präsenz-prüfungen stellt gegenüber der Videobeaufsichtigung mittels Hochschulpersonal für Studieren-de keine Mehrbelastung dar, im Gegensatz zu Online-Beaufsichtigung mittels eines Überwa-chungssystems, mit der die Aufzeichnung und Speicherung der e-Klausur einhergeht. Diese Videobeaufsichtigung wird unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit gerichtlich kaum eine Chance auf Bestand haben.
In Bayern ist am 16. September 2020 die Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung (BayFEV ), als erste landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Zulässigkeit von Vi-deoüberwachung bei Online-Klausuren in Kraft getreten. Der Gesetzestext bringt zum Aus-druck, dass die Effizienz des Prüfungswesens als legitimer Zweck angesehen wird.
e-Klausur allerdings auf freiwilliger Basis erfolgen. Dieses Freiwilligkeitserfordernis bedeutet, dass den Studierenden eine Alternative angeboten werden muss. Auch sind Raumüberwa-chungen sowie der Einsatz von automatisierten Prüfungssystemen unzulässig. Die Videoauf-sicht darf gem. § 6 Abs. 2 S. 1 BayFEV ausschließlich durch Aufsichtspersonal der Hochschu-len erfolgen. Zudem hat die Verordnung eine Rückwirkung zum 20. April 2020 angeordnet, dies soll die Rechtswidrigkeit bereits abgehaltener Prüfungen heilen, welche ,‚nur“ wegen des Vorbehalts des Gesetzes rechtswidrig waren. Eine entsprechende Verordnung wurde in Thü-ringen noch nicht erlassen, wäre aber wünschenswert. Bei Erlass einer solchen Verordnung wäre diese dann spezieller und somit maßgebend.
Revision [8fbb17b]
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ADDITIONS
Die derzeitige Durchführung von Prüfungen stellt viele Hochschulen und Universitäten vor neue Herausforderungen. Wird festgestellt, dass eine Präsenzklausur zwingend notwendig ist, kann diese nur unter Einhaltung der geltenden Abstands- und Hygieneregeln durchgeführt wer-den, um die Gesundheit der Beteiligten zu wahren und das Ansteckungsrisiko zu minimieren. Dies bedeutet insbesondere die Anwesenheitserfassung durch Teilnahmelisten, das Einhalten des Mindestabstandes von 1,5 Metern zwischen den Studierenden während der gesamten Klau-sur, das Verhindern von Ansammlungen der Studierenden vor oder nach den Klausuren, das Durchführen und Gewährleisten von häufigem Lüften sowie das Desinfizieren der Schreibti-sche nach Beendigung jeder einzelnen Prüfung. Die Bildungseinrichtungen stehen insofern vor logistischen und organisatorischen Herausforderungen, aufgrund dessen mehr Personal und mehr Räume benötigt werden. Bei Prüfungen mit einer hohen Anzahl von Studenten werden zudem an vielen Hochschulen und Universitäten derzeit die Räumlichkeiten knapp. Auch wächst angesichts der steigenden Infektionszahlen das dabei bestehende Ansteckungsrisiko. Als Alternative für diese Problematik rücken deshalb onlinebasierte elektronische Prüfungen (e-Klausur), die Studenten beispielsweise zu Hause absolvieren können, in den Vordergrund. Bei dieser Prüfungsform bestehen allerdings aufgrund weniger Referenzen zahlreiche Fragen und Probleme. Neben technischen Problemen bestehen vor allem rechtliche Unsicherheiten. In An-betracht der derzeitigen Situation war auf der einen Seite eine schnelle Umrüstung auf e-Klausuren notwendig, auf der anderen Seite aber infolgedessen die Erarbeitung von rechtlichen Rahmenbedingungen nur bedingt möglich. Der hier zu beachtende Rechtsrahmen ist sehr kom-plex. Neben Datenschutzanforderungen müssen zugleich, wie auch bei Präsenzprüfungen, prü-fungsrechtliche Erfordernisse eingehalten werden. Eine weitere Besonderheit stellen zudem ju-ristische Prüfungen dar, welche nicht durch Multiple-Choice-Fragen abgeprüft werden können.
Der folgende Artikel soll aufzeigen, welche Erfordernisse sowie Grundsätze bei der Umstellung von Präsenz- auf e-Klausuren zu beachten sind. Exemplarisch wird hierbei das ThürHG als Rechtsgrundlage für die Durchführung von Hochschulprüfungen herangezogen.
I. E-Klausur als Hochschulprüfung
Eine anerkannte Definition für den Begriff e-Klausur existiert nicht, weshalb die Begrifflichkeit weit gefasst werden kann. Allgemein kann jedoch gesagt werden, dass eine e-Klausur eine Prü-fung ist, die am Computer (ggf. mittels eines Prüfungsprogramms) durchgeführt wird. Charak-teristisch für e-Klausuren ist somit, dass Studierende ausschließlich oder teilweise ihre Prü-fungsleistung in elektronischer Form erbringen und diese dann auf digitalem Weg an die jewei-lige Bildungseinrichtung übermitteln. Aus technischer Sicht gibt es derzeit bereits zahlreiche Möglichkeiten e-Klausuren anzubieten, da das Angebot von Prüfungsprogrammen bzw. Open-Source-Lösungen weitgefächert ist. Aber auch mit geringem technischen Aufwand, z.B. durch den Einsatz von Live-Systemen, sind e-Klausuren realisierbar. Dabei kann die Prüfung als
e-Klausur an Computern in den Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung oder als Fern-Online-Klausuren zu Hause von den Studierenden durchgeführt werden. Der folgende Artikel beschäf-tigt sich mit der Prüfungssituation bei e-Klausuren, welche als Fern-Online-Klausuren durchge-führt werden.

Aus rechtlicher Sicht kann die Bewertung einer Prüfungsleistung, ob als Präsenzprüfung oder als e-Klausur absolviert, einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG darstellen. Entschei-dend für das Qualifizieren eines Verwaltungsaktes ist, dass die Bewertung der e-Klausur eine selbstständige Bedeutung hat und somit eine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung darstellt. Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Ent-scheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach au-ßen gerichtet ist. Bei Bewertungen einzelner Prüfungen, unabhängig von Präsenzprüfung oder e-Klausur, fehlt es meistens an dem Tatbestandsmerkmal der Regelung, also der verbindlichen Rechtsfolge, weshalb nicht generell angenommen werden kann, dass jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung einen Verwaltungsakt darstellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass grundsätzlich eine Einzelnote keine selbstständige Bedeutung hat und somit die Qualität als „Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung“ fehle. Ausnahmsweise kann jedoch eine Einzelnote auch Reg-lungscharakter haben. Im Jahr 2012 entschied das BVerwG, dass bei der Frage, ob einer Ein-zelnote Regelungsqualität zukommt, ausschließlich auf die jeweilige Prüfungsordnung abzustel-len ist. Dies bedeutet, dass im Einzelfall eine besondere Regelung des Prüfungsverfahrens in der Prüfungsordnung auch bereits die Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung zu einer „Regelung“ werden lassen kann und somit die Bewertung einer e-Klausur dann auch einen Verwaltungsakt darstellt. Regelungscharakter hat die Bewertung einer Prüfungsleistung z.B. dann, wenn von der Entscheidung nach der Prüfungsordnung unmittelbar abhängt, ob ein Mo-dul bestanden ist und damit Credit-Points nach dem ECTS erworben werden, die bei einem Hochschulwechsel erhalten bleiben. Insofern hat die Bewertung einer e-Klausur, die nach der Prüfungsordnung ausschlaggebend dafür ist, ob das Modul oder ggf. das Studium bestanden oder nicht bestanden ist, die Qualität eines Verwaltungsaktes. So stellt z.B. der Bescheid einer Hochschule, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des endgültigen Nichtbestehens einer Prü-fungsleistung das Studium beendet ist und der Studierende exmatrikuliert wird, einen belasten-den Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG dar. Aufgrund der Tatsache, dass dieser Be-scheid für den Studierenden eine unmittelbare rechtliche Auswirkung in der Form hat, dass er in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG des Studierenden eingreift. Fest-zuhalten ist, dass nicht jede Bewertung einer (e-)Klausur gleichzeitig einen Verwaltungsakt dar-stellt, vielmehr ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, ob die Benotung der
(e-)Klausur eine Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung für den Studierenden darstellt. Stellt die Bewertung einer (e-)Klausur einen Verwaltungsakt dar, ist dieser auch gerichtlich anfecht-bar.

Eine weitere Besonderheit bei e-Klausuren stellen wie oben bereits erwähnt u.a. juristische Prü-fungen dar, weil bei diesen Prüfungen im Gegensatz zu anderen Studiengängen die Lösung im Regelfall darin besteht, zu einem bestimmten Sachverhalt gutachterlich Stellung zu nehmen. In-folgedessen können von vornherein e-Klausuren in Form von Multiple-Choice- oder Zuord-nungsaufgaben ausgeschlossen werden. Dennoch sind juristische Prüfungen als e-Klausuren in Form einer Freitextantwort durchführbar. Dies bedeutet, dass auf der jeweiligen Prüfungsplatt-form ein Sachverhalt zur Verfügung gestellt wird, welcher von den Studierenden anschließend heruntergeladen werden kann und entweder elektronisch mittels eines Schreibprogrammes oder per Hand geschrieben, gutachterlich gelöst wird. Die Lösung wird dann in der vorgegebenen Zeit in Form einer PDF elektronisch an die Bildungseinrichtungen zurückgesendet oder auf der Prüfungsplattform hochgeladen. Die e-Klausuren können dabei als sog. Open-Book-Klausuren oder Klausuren unter Präsenzbedingungen durchgeführt werden. Bei Open-Book-Klausuren sind während der Bearbeitungszeit schriftliche Hilfsmittel wie z.B. das Vorlesungsskript oder andere einschlägige Literatur wie Kommentierungen zugelassen. Wiederum sind e-Klausuren unter Präsenzbedingungen ohne Hilfsmittel von den Studierenden zu absolvieren und finden u.a. mit Beaufsichtigung mittels Kamerazuschaltung statt. Eine weitere Möglichkeit sind mündli-che Prüfungen per Videokonferenz.

II. Notwendigkeit einer e-Klausur
Die Aufrechterhaltung eines geregelten Prüfungsablaufes ist die Grundvoraussetzung für einen planmäßigen Studienablauf. Derzeit stellen e-Klausuren die einzige Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar, damit Studierende trotz der Corona-Pandemie Prüfungen ablegen kön-nen. Ein Anspruch auf e-Klausuren besteht für Studierende derzeit jedoch nicht. Das OVG Lü-neburg hat entschieden, dass „eine schriftliche Prüfung im Rahmen eines Hochschulstudiums im Grundsatz als Online-Prüfung oder als Präsenzprüfung angeboten wird, obliegt – im Rah-men der bestehenden rechtlichen Vorgaben - auch in Zeiten der Corona-Pandemie dem Beurtei-lungs- und Gestaltungsspielraum [...]“ den Prüfern. Das Gericht begründete diese Entschei-dung damit, dass es nach der Niedersächsischen Corona-Verordnung unter bestimmten Voraus-setzungen wieder erlaubt sei, Präsenzprüfungen abzuhalten. Diese Voraussetzungen wie z.B. ein Hygienekonzept habe die Universität erfüllt, wodurch die Durchführung von Präsenzprü-fungen statthaft sei.

III. Gestaltung der Prüfungsordnung
1. Eröffnungsklausel
Die Durchführung von e-Klausuren und die damit einhergehende Prüfungsentscheidung bzw. Bewertung bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dieser Gesetzesvorbehalt ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 und 2 GG, da jedes Prüfungsverfahren das Recht auf freie Berufswahl ein-schränkt. Damit die Grundrechtsposition hinreichend geschützt ist, hat der Gesetzgeber die wesentlichen Punkte des Prüfungsverfahrens selbst geregelt. Deshalb sind für einige berufsqua-lifizierende Studiengänge staatliche Prüfungsordnungen der Länder oder des Bundes verbind-lich. Für Hochschulen hat die jeweilige Prüfungsordnung Rechtssatzcharakter, welche im Rahmen der ihnen durch Gesetz (§ 2 Abs. 3 ThürHG ) zugewiesenen Selbstverwaltung von der jeweiligen Hochschule erlassen wird. Nach Erstellung bedarf es gem. § 16 S. 1 HRG noch der Genehmigung der jeweiligen zuständigen Landesbehörde.
Fraglich ist, ob bei einem Wechsel auf e-Klausuren diese nur dann durchgeführt werden kön-nen, wenn diese Art von Prüfungen ausdrücklich in der Prüfungsordnung genannt ist. Zwar sind Hochschulen nach § 6 ThürCorPanG befugt Prüfungsleistungen in elektronischer Form oder in elektronischer Kommunikation (Online-Prüfungen) abzunehmen, allerdings bestimmen Prüfungsordnungen das Regelwerk des Prüfungswesens der jeweiligen Bildungseinrichtung (§ 55 Abs. 1 S. 1 ThürHG). Der Gesetzgeber gibt nach § 55 Abs. 2 ThürHG den wesentlich zu regelnden Inhalt einer Prüfungsordnung vor, welche das Prüfungsverfahren, die Prüfungsan-forderungen sowie die Zuständigkeiten zur Abnahme der Prüfungen für Hochschulen in Thü-ringen sind. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 ThürHG können Hochschulen auch fachübergreifende Best-immungen für das Prüfungsverfahren (Rahmenprüfungsordnungen) erlassen.
Die Rechtsprechung hat zudem zum Ausdruck gebracht, dass wesentliche Merkmale der Aus-gestaltung des Prüfungsablaufs normativ zu regeln sind. Es ist davon auszugehen, dass ein ,,wesentliches“ Merkmal dabei auch die Art und Weise darstellt, bzw. in welcher Form eine Prüfung stattfindet. Bislang wurde in Prüfungsordnungen zwischen schriftlichen, mündlichen oder praktischen Prüfungen unterschieden. Die elektronische Prüfungsform war nicht vorgese-hen. Eine e-Klausur, die aufgrund der Gegebenheiten als Fern-Onlineklausur erfolgt, kann dabei nicht als eine Art schriftliche Prüfung im herkömmlichen Sinne verstanden werden. Hierfür bestehen zu gravierende Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsablaufes, der technischen Gege-benheiten sowie Möglichkeiten und der Unsicherheiten der Authentifizierung des Prüflings. Insofern ist eine e-Klausur als eine andere Art der Leistungsermittlung bzw. Leistungsüberprü-fung anzusehen, welche daher einer ausdrücklichen normativen Grundlage in der Prüfungs- oder Rahmenprüfungsordnung bedarf. Bestehende Prüfungsordnungen können für die vorge-sehene Prüfungsform einer e-Klausur geändert oder durch zusätzliche prüfungsrechtliche Sat-zungen und Rechtsverordnungen (Rahmenprüfungsordnung) erweitert werden. Die Hoch-schule Schmalkalden hat zur Regelung von e-Klausur eine Rahmensatzung erlassen. Durch den darin geregelten § 2 Abs. 4 behält sich die Hochschule Schmalkalden vor, dass
,,Studien- und Prüfungsleistungen (…) auch in elektronischer Form oder in elektro-nischer Kommunikation (Online-Prüfungen) durchgeführt werden (können), soweit die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen und vergleichbare Prüfungs-bedingungen gewährleistet sind. Es sollen dabei nur Prüfungsformen gewählt wer-den, bei denen die Identität des Studierenden zweifelsfrei festgestellt und die Anwen-dung des vorhandenen Wissens dem jeweiligen Studierenden zum Prüfungszeitpunkt zweifelsfrei zugeordnet werden kann (z.B. Präsentationen, Kolloquien, mündliche Prüfungen). Schriftliche Online-Prüfungen sollen nur in begründeten Ausnahmefäl-len durchgeführt werden; dabei sollen bevorzugt „Open-Book-Verfahren“ angewen-det werden, bei denen eine Problemstellung unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Materialien in begrenzter Zeit zu lösen ist. Die Fakultäten und anderen Lehreinheiten können nähere Einzelheiten regeln.“
Eine solche normative Grundlage in der Prüfungsordnung oder Rahmenprüfungsordnung ist zur Durchführung von e-Klausuren ausreichend. Bei dem Erlass einer Rahmenprüfungsordnung ist zu beachten, dass diese erweiternd zur bestehenden Prüfungsordnung gilt. Dies bedeutet, dass bei der Erbringung von Prüfungsleistungen die allgemeinen prüfungsrechtlichen
Regelungen der betreffenden Prüfungsordnung zu mündlichen und schriftlichen Studien- und Prüfungsleistungen entsprechend gelten. Dies sollte in der Rahmenprüfungsordnung zum Aus-druck gebracht werden, da hierdurch die ,,allgemeinen“ Regeln der Prüfungsordnung auch für die e-Klausur anwendbar sind.
Auch kann den einzelnen Fakultäten bzw. Fachbereichen einer Hochschule oder Universität die Kompetenz eingeräumt werden, für die Organisation der Prüfung selbst verantwortlich zu sein. Dadurch können die einzelnen Fakultäten die Umsetzung der Prüfungen unter Einhaltung der vorgebenden Rahmenbedingungen selbst entscheiden. Der Kompetenzumfang sollte dabei
genau geregelt sein, z.B., dass insbesondere die personellen und räumlichen Voraussetzungen sowie die Einhaltung eines fairen Prüfungsverfahrens gewährleistet werden.

2. Art der e-Klausur
Weitergehende Regelungen zu den Einzelheiten des Prüfungsverfahrens sind möglich und emp-fehlenswert. Diesbezüglich sollte jedoch bedacht werden, dass gegen nicht eingehaltene Rege-lungen Rechtsmittel eingelegt werden können. Als wichtiger Punkt ist dabei zu klären, welche Form bzw. Formen der e-Klausur zulässig sind. Die Hochschule Schmalkalden hat sich bei der Prüfungsphase im Wintersemester 2020/2021 auf e-Klausuren als Open-Book-Klausuren und mündliche Prüfungen als Videokonferenz beschränkt. E-Klausuren unter Präsenzbedingungen mit Beaufsichtigung per Webcam wurden somit nicht durchgeführt. Des Weiteren ist empfeh-lenswert, die ausschließliche Verwendung bestimmter Systeme festzulegen, z.B. für Videokon-ferenzen oder Prüfungsplattformen.

3. Chancengleichheit
Auch bei der Durchführung von e-Klausuren müssen die Grundsätze eines fairen Prüfungsver-fahrens eingehalten werden. Nach dem Grundsatz der Chancengleichheit bzw. des Gleichbe-handlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) beruhenden Fairnessgebots bedeutet dies abstrakte Gleichheit der Prüfungsbedingungen, d. h. im Rahmen der Prüfungsordnung/Rahmenprüfungsordnung und der jeweiligen Prüfung muss jeder Prüfungsteilnehmer die gleichen Chancen haben. Insofern müssen für jeden Prü-fungsteilnehmer möglichst die gleichen äußeren Prüfungsvoraussetzungen bzw. Bedingungen geschaffen und damit objektiv möglichst gleiche Erfolgsaussichten eingeräumt werden. Als Grundsatz gilt, für vergleichbare Prüflinge müssen soweit wie möglich vergleichbare Prüfungs-bedingungen gelten. Die Chancengleichheit kann dabei jedoch nicht im Vergleich zu früheren Semestern gewahrt werden, da, wie in diesem Fall die Notwendigkeit, Prüfungen als e-Klausuren durchzuführen, nur aufgrund der derzeitigen Corona-Pandemie besteht. Konkret be-deutet dies, dass Studierende, bei denen diese Notwendigkeit nicht besteht, sich nicht auf einen daraus für sich entstehenden Nachteil berufen können. E-Klausuren stellen nur eine Alternative zu schriftlichen Präsenzprüfungen dar.
Bezüglich der Gestaltung der Prüfungsordnung muss eine abstrakte Regelung mit dem Inhalt, dass die e-Klausur unter Einhaltung des Grundsatzes der Chancengleichheit stattfindet, enthalten sein. Allerdings gestaltet sich die Wahrung der Chancengleichheit bei e-Klausuren im Gegensatz zu schriftlichen Präsenzprüfungen anspruchsvoller, da der Grundsatz in vielen Bereichen einer e-Klausur an Bedeutung gewinnt. Es ist zwar nicht notwendig, alle Bereiche explizit in der Prü-fungsordnung/Rahmenprüfungsordnung zu regeln, jedoch muss bei der Durchführung des Prü-fungsverfahrens strikt der Grundsatz eingehalten werden. Ein Verstoß dagegen bedeutet, dass das Prüfungsverfahren oder die Bewertung rechtswidrig ist.

Bei e-Klausuren muss zunächst sichergestellt werden, dass alle Studierenden über die gleichen technischen Voraussetzungen (internetfähiger Computer mit Webcam und Mikrofon) verfügen.
Es darf insofern keinen Studierenden ein Nachteil entstehen, dass ihm keine stabile und ausrei-chende Internetverbindung oder eine benötigte Software zur Verfügung steht. Bei e-Klausuren muss deshalb Studierenden, die keinen Computer oder eine schlechte Internetverbindung haben, die Möglichkeit gegeben werden, entweder die Klausur in den Räumlichkeiten der Bildungsein-richtung zu absolvieren oder sich ein Notebook für die Prüfung auszuleihen, wobei die letztge-nannte Möglichkeit aufgrund von Kapazitätsgrenzen allerdings nur für eine geringe Anzahl von Studenten in Frage kommt. Hierfür bietet sich eine Fristsetzung an, bis wann Studierende dies gegenüber der Bildungseinrichtung mitzuteilen haben, damit entsprechende Vorkehrungen dies-bezüglich getroffen werden können. Durch diese Vorkehrungen kann die Chancengleichheit im Hinblick auf die technischen Voraussetzungen zur Ablegung einer e-Klausur von der Bildungs-einrichtung gewährleistet werden.

Zwingend sollten den Studierenden vorab (zwei bis drei Wochen) Informationen über die Rah-menbedingungen der e-Klausur zur Verfügung gestellt werden. Ein wichtiger, darin enthaltener Hinweis sollte die Durchführung regelmäßiger Sicherheitsupdates während der e-Klausur sein. Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden hat hierfür ein Dokument namens ,,Handreichung zur technischen Durchführung von Open-Book-Klausuren“ erstellt, in wel-chem der Ablauf der e-Klausur sowie wichtige Informationen zusammengefasst werden.

Des Weiteren muss um die Chancengleichheit zu gewähren, allen Studierenden gleichzeitig die Prüfungsaufgabe zur Verfügung gestellt werden. Die Hochschule Schmalkalden regelt in § 3 Abs. 4, dass ,,der gleichzeitige Zugang zu der Prüfungsaufgabe für alle Studierenden sicherzu-stellen ist“. Eine solche konkrete Anweisung ist ratsam. Die Chancengleichheit kann dabei am besten gewahrt werden, wenn die Prüfungsaufgabe auf einer zentralen Plattform (z. B. Stud.Ip oder Moodle) für alle Studierenden zeitgleich zur Verfügung gestellt wird.

Besondere Bedenken hinsichtlich der Chancengleichheit bestehen bezüglich der erhöhten Täu-schungsanfälligkeit. Es können jedoch wirksame Vorkehrungen gegen Täuschungsversuche getroffen werden. Am effektivsten bietet sich ein kooperatives Vorgehen mit den Studierenden an, da Klausuren auch immer auf einer Vertrauensbasis beruhen. Vor einer e-Klausur sollten Studierende deshalb eine ehrenwörtliche Erklärung abgeben. Durch diese Versicherung über die selbstständige Bearbeitung digitaler Klausuren verpflichten sich Studierende dazu die
e-Klausur ordnungsgemäß durchzuführen. Diese ehrenwörtliche Erklärung sollte/muss für jede Prüfung einzeln unterschrieben und vom Studierenden abgegeben werden. Dabei sind der voll-ständige Name sowie die Matrikelnummer anzugeben. Eine mögliche ehrenwörtliche Erklärung wäre z.B.:
,,Ich versichere hiermit, dass ich die oben genannte Klausur selbständig und nur unter Verwendung der erlaubten Hilfsmittel bearbeiten werde. Insbesondere versichere ich, keine unerlaubten Hilfsmittel oder andere Personen in Anspruch zu nehmen und wäh-rend der Klausur mit keiner anderen Person außer den oben genannten Kontaktper-sonen (diese wären z.B. die Aufsichtsperson per Webcam oder das technische Notfall-personal) zu kommunizieren.
Es ist mir bekannt, dass eine unwahre Erklärung rechtliche Folgen hat und dazu füh-ren kann, dass die Klausur nicht bewertet wird.“
Durch diese ehrenwörtliche Erklärung willigt der Studierende ein, die e-Klausur unter den ver-einbarten Prüfungsbedingungen zu schreiben. Täuschungsversuche werden auch durch die, in der Prüfungsordnung festgelegten, Sanktionen eingeschränkt. Wird dennoch ein Täuschungs-versuch festgestellt, kann dieser entweder im Rahmen der normalen Bewertung berücksichtigt oder nach der entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung geahndet werden. In vielen Prüfungsordnungen befindet sich eine Klausel, wonach der Versuch eines Studierenden das Ergebnis einer Prüfungsleistung durch Täuschung oder Benutzung nicht zugelassener Hilfsmit-tel zu beeinflussen, mit „nicht ausreichend“ (5,0) bzw. „nicht bestanden“ bewertet wird. Um Täuschungsversuche bei e-Klausuren auszuschließen bzw. zu minimieren, gibt es auch die Möglichkeit, Studierende durch eine eingeschaltete Webcam zu kontrollieren, wodurch über-prüft wird, dass entweder nur die bei einer Open-Book-Klausur zugelassenen Hilfsmittel oder eben keine Hilfsmittel bei der Lösungserarbeitung verwendet werden. Zwar kann durch eine solche e-Klausur eine Kommunikation während der Prüfungszeit mit anderen Kommilitonen oder Abschreiben vermieden werden, ein vollständiger Betrugsausschluss ist wie bei Präsenz-prüfungen jedoch nicht möglich. Hochschulen müssen Möglichkeiten zur Täuschungsverhinde-rung im Rahmen des Machbaren und Zumutbaren nutzen, um die Chancengleichheit der Studie-renden zu gewährleisten.

Hinsichtlich der Einhaltung der vorgegebenen Bearbeitungszeit ist der Grundsatz der Chancen-gleichheit bei e-Klausuren sehr gut zu gewährleisten, da eine Abgabe nach Ablauf der Bearbei-tungszeit für alle Studierenden nicht möglich sein darf. Zudem ist der genaue Zeitpunkt der Ab-gabe jedes einzelnen Studierenden technisch sehr gut nachweisbar.
Bei der Festlegung der Bearbeitungszeit muss jedoch das Einscannen und Hochladen der e-Klausur mitberücksichtigt und dahingehend entsprechend verlängert werden. Durch diese Zeit-verlängerung soll die zeitliche Parallelität zwischen e-Klausur und Präsenzprüfung gewährleistet werden. Die Hochschule Schmalkalden gibt dem jeweiligen Prüfer vor, dass ausreichend zu-sätzliche Zeit für die elektronische Abgabe zur Verfügung gestellt werden soll. Auch müssen hierbei technische Störungen berücksichtigt werden. Vor allem ist zu erwägen, dass sich techni-sche Störungen in Bezug auf die vorgegebene Bearbeitungszeit nicht zum Nachteil der Studie-renden auswirken dürfen. Es bietet sich daher an, von vornherein einen „Technikzuschlag“ in Form einer Prüfungszeitverlängerung genau festzulegen, die jedem Studenten eingeräumt wer-den muss. Kann in dieser Zeit die Störung nicht behoben oder die Klausur abgeben werden, so muss dies gemeldet und die Prüfung abgebrochen und später wiederholt werden. Mindestens eine Viertelstunde Prüfungszeitverlängerung scheint hierfür ein adäquater Zeitzuschlag zu sein, angesichts dessen, dass sich Studierende während einer Klausur in einer Stresssituation befin-den und das technische Problem auch deshalb nicht schnell genug behoben werden kann. Zeit-lich müsste dann für eine e-Klausur zu der regulären Bearbeitungszeit also noch eine Viertel-stunde zur Abgabe oder der Behebung von technischen Problemen eingeräumt werden. Sollten Studenten die Bearbeitungszeit hinsichtlich der Viertelstunde Zeitverlängerung zur Abgabe als Schreibverlängerung ausnutzen, ist dies zum einen im Vergleich zu den anderen Klausuren hin-sichtlich des bearbeiteten Umfangs gut nachvollziehbar und zum anderen kann verlangt werden, dass Studierende ihre ,,verspätete“ Abgabe im Nachgang erklären.
Auch sollte eine ,,Notfallzentrale“ eingerichtet werden, welche aus technisch geschultem Perso-nal besteht. Bei technischen Störungen können Studierende diese telefonisch oder per E-Mail kontaktieren, um so die Störung gemeinsam zu beheben. Nur wenn Studierende Schwierigkei-ten innerhalb des Bearbeitungszeitraums melden, können diese anschließend auch berücksichtigt werden. Bei schwerwiegenden Störungen kann den Studierenden eine erneute Prüfung einge-räumt werden. Für Studierende, die einen Nachteilsausgleich gewährt bekommen haben, kann eine individuelle Zeitverlängerung hinsichtlich der Abgabe eingeräumt werden.

Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit stellen unterschiedliche Computer-kenntnisse der Studierenden dar, denn Studierende, die hinsichtlich der Schreibgeschwindig-keit am Computer langsamer sind als bei schriftlichen Klausuren haben die Möglichkeit, die e-Klausur auch handschriftlich zu absolvieren und die Lösung eingescannt zu versenden. Proble-men hinsichtlich des Prüfungsablaufs kann auch entgegengewirkt werden, indem die Studieren-den den Prüfungsablauf anhand der Eigenständigkeitserklärung vor der eigentlichen e-Klausur üben. Dies bedeutet, dass vor der e-Klausur die Eigenständigkeitserklärung heruntergeladen, unterschrieben und dann auf der Prüfungsplattform wieder hochgeladen werden muss. Dadurch kann sichergestellt werden, dass alle Studierenden sich bereits vor der e-Klausur mit dem Prü-fungsverfahren vertraut gemacht haben und technisch versierte oder besser ausgestattete Studie-rende keinen Vorteil durch mehr Zeit für die Bearbeitung erlangen.

Sollte eine Prüfung einmal an verschiedenen Tagen geschrieben werden, ist die damit verbunde-ne Bereitstellung von individuellen Klausuren mit dem Grundsatz der Chancengleichheit nur schlecht vereinbar und sollte vermieden werden.

4. Bekanntmachungsfrist
Bei Veränderungen oder Erweiterung der Prüfungsordnung ist das schutzwürdige Vertrauen der Studierenden zu beachten. Damit dies gewährleistet wird, sollten Veränderungen rechtzeitig veröffentlicht werden. Angemessen erscheint, dass Studierende über die Durchführung von Studien- oder Prüfungsleistungen unter Einsatz elektronischer Medien sowie moderner Infor-mations- und Kommunikationstechnologien mindestens 14 Tage vorher in Textform z. B. per E-Mail informiert werden.

III. Ablauf einer e-Klausur
1. Anmeldung und Authentifizierung
Bei der Anmeldung zur e-Klausur kann zur Authentifizierung des Studierenden nicht wie bei Präsenzprüfungen auf den Vergleich des Personalausweises mit dem Studienausweis zurückge-griffen werden. Es ist jedoch zwingend notwendig, dass sichergestellt wird, dass eine Anmel-dung unter falschem Namen nicht möglich ist. Dies kann zum einem mit der elektronischen Sig-natur am Ende der Lösung des Studierenden und dem Einfügen seines Personalausweises oder mit einem PIN/TAN-Verfahren sichergestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die Vor-schriften zum elektronischen Verwaltungshandeln zu beachten. Nach § 3a Abs. 1 VwVfG ist die Übermittlung elektronischer Dokumente zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zu-gang eröffnet. Dies bedeutet, dass insofern die Hochschule einen Zugang schaffen muss, z. B. in der üblichen Form eines Portals, sodass die Anmeldung zur Prüfung per Internet möglich ist. Bereits heute erfolgt die Anmeldung zur Prüfung häufig in elektronischer Form.
Bei dem PIN/TAN-Verfahren erhält der/die Studierende nach der Anmeldung zur Prüfung über das Lernmanagementsystem eine TAN. Vor Beginn der jeweiligen e-Klausur melden sich Stu-dierende mit ihrer TAN an. Dieser TAN ist verbraucht. So können die Studierenden authentifi-ziert werden. Das PIN/TAN-Verfahren hat aber auch Nachteile wie z. B. den Verlust der TAN oder elektronische Abhängigkeit. Die Authentifizierung über einen Link zur Prüfungsplattform ist im Vergleich einfacher zu gewährleisten. Auf der Vorlesungsseite wird ein Link zur jeweili-gen Prüfungsplattform angezeigt, wo die Prüfungsaufgabe veröffentlicht wird. Nach dem An-klicken muss sich der Student mit seinen jeweiligen Anmeldedaten einloggen und wird somit gleich authentifiziert.
Bei mündlichen e-Klausuren ist die Authentifizierung einfacher. Ist der Student bei einer münd-lichen Prüfungsleistung nicht mindestens einer Prüferin/einem Prüfer persönlich bekannt, so muss seine Identität in geeigneter Weise festgestellt werden. Zu diesem Zweck kann vom Prüf-ling verlangt werden, seinen Studierendenausweis oder ein amtliches Personaldokument mit Hilfe der Kamera zu zeigen oder rechtzeitig vor Beginn der Prüfung eine Kopie seines Auswei-ses per E-Mail oder in sonstiger Weise zu übermitteln.

2. Durchführung
Während einer e-Klausur sollte ein Prüfungsprotokoll von einem Prüfer angefertigt werden, um eine spätere Überprüfung des Prüfverfahrens zu ermöglichen. In diesem Protokoll werden alle Vorkommnisse aufgenommen. Bedeutung erlangt dieses Prüfungsprotokoll vor allem bei Strei-tigkeiten im Nachgang. Der Inhalt eines solchen Prüfungsprotokolls richtet sich in erster Linie nach den Vorgaben der jeweiligen Prüfungsordnung. Die dort getroffenen Angaben müssen erfasst werden. Werden die Vorgaben nicht eingehalten, ist das Protokoll fehlerhaft. Eine un-vollständige oder nicht ordnungsgemäße Niederschrift beeinträchtigt oder vereitelt die Beweis-barkeit bzw. Rekonstruierbarkeit des Prüfungshergangs und kann dadurch die materielle Be-weislast verschieben bzw. umkehren, was wiederum zu einem Anspruch auf eine neue Prüfung führen kann. Die Prüfungsordnung der Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkal-den verweist darauf, dass ein Prüfer Vorkommnisse und sämtliche Umstände während einer mündlichen Prüfung in einem Prüfungsprotokoll zu vermerken hat. Des Weiteren ist festgelegt, dass vor Prüfungsbeginn die Einholung der mündlichen Versicherung zu erfolgen hat:

„Ich willige in die Prüfungsbestimmungen ein und versichere die Einhaltung der mir mitgeteil-ten Regelungen. Mir ist bekannt, dass eine Täuschung oder ein Täuschungsversuch
prüfungsrechtliche Konsequenzen haben kann.“

Die Zustimmung der Studierenden über deren Einwilligung und Versicherung ist im Prüfungs-protokoll aufzunehmen. Auch wenn eine Prüfungsordnung recht offen formuliert ist, muss ein formaler Mindeststandard eingehalten werden. Wesentliche Bestandteile sind dabei das Datum der Prüfung, Name des Prüflings, Anzahl und Name des/der Prüfer(s), das Prüfungsfach, Be-ginn und Ende der Prüfung und das Ergebnis der Prüfung. Auch ist vor Beginn der Prüfung die Bestätigung des Prüflings einzuholen und zu dokumentieren, dass er prüfungsfähig ist. Alle Besonderheiten wie z. B. Störungen während der Prüfung sind ebenso zu protokollieren.
Hinsichtlich der materiellen Dokumentation sollte der wesentliche Inhalt der Prüfung protokol-liert werden. Dies beinhaltet die gestellten Prüfungsfragen sowie die Antworten des Prüflings. Bei der Dokumentation muss kein Wortprotokoll angefertigt werden, sondern lediglich ein Ergebnisprotokoll. Mangelt es an einer entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung, besteht eine materielle Protokollierungspflicht nicht. Nach Ansicht des BVerwG gebietet we-der das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende Protokollierung von Fragen und Antworten in der mündlichen Prüfung. Sie verlangen jedoch hinreichende verfahrensmäßige Vorkehrungen, um das Prüfungsgeschehen auch nachträglich noch aufklären zu können. Würden während der e-Klausur schriftliche Aufzeichnungen von Studierenden angefertigt werden, können diese als Anlagen aufgeführt werden.

3. Abgabe
Nach Beendigung der Prüfungsleistung ist diese noch vom Studierenden abzugeben. Im Gegen-satz zur schriftlichen Präsenzprüfung ist dies für Studenten noch eine zu überwindende Hürde, da auf elektronischem Weg mehr Probleme entstehen können, die vielleicht zu einer verspäteten Abgabe und somit zum Ausschluss von der e-Klausur führen. Vor diesem Hintergrund sollte die Abgabe genau geregelt sein. Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden regelt die Abgabe wie folgt:

Die Abgabe der Prüfungsaufgabe kann in elektronischer Kommunikation erfolgen. Die Ausarbeitung wird handschriftlich erstellt, durchnummeriert, unterschrieben so-wie mit Namen und Matrikelnummer versehen und zusammen mit der Versicherung nach Absatz 2 in Form einer einzigen Datei als Scan und anschließendem Versand dieser Datei in einem vorgegebenen System eingereicht. Für den Zugang ist der voll-ständige Eingang der Datei des Scans in dem System maßgeblich. In letzterem Fall muss die Datei des Scans unverzüglich nachgereicht werden.“

4. Bewertung
Die Bewertung erfolgt unter den gleichen Bedingungen wie bei schriftlichen Präsenzprüfungen. Zu beachten sind die rechtlichen Rahmenbedingungen bei automatisierten Prüfungsbewertun-gen. Diese können aber bei juristischen Prüfungen nicht eingesetzt werden.

5. Datenschutz
Besondere Bedeutung bei der Durchführung von e-Klausuren erlangt derzeit für Bildungsein-richtungen die Einhaltung des Datenschutzes. Die konkrete Problematik, vor welcher Bildungs-einrichtungen derzeit stehen, ist, dass sie bei e-Klausuren dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden und somit Maßnahmen ergriffen werden müssen, um Täuschungsmöglichkeiten zu reduzieren.
Die dabei verwendeten digitalen Formate der Prüfungsbeaufsichtigung sog. Online-Proctoring verarbeiten allerdings in ganz erheblichem Umfang automatisiert personenbezogene Daten und greifen somit gleich mehrfach in die Rechte der Studierenden ein. So z.B. auf europäischer Ebe-ne in das Grundrecht auf Datenschutz nach Art. 7 und Art. 8 Charta der Grundrechte der Eu-ropäischen Union (GRCh) und Art. 16 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und auf nationaler Ebene in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Bei der Prüfungsbeaufsichtigung über einge-schaltete Webcam, wird vor allem auch in das Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Bild gem. § 22 S. 1 KunstUrhG i. V. m. Art. 1 Abs. 1, 2 GG) oder in das Grundrecht auf die Unverletz-lichkeit der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 GG sowie das Grundrecht auf Gewährung der Ver-traulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingegriffen.
Ein solcher Eingriff beginnt allerdings erst mit bzw. durch eine Verarbeitung von personenbe-zogenen Daten der Studierenden. Unter dem Begriff der Verarbeitung, welcher in Art. 4 Nr. 2 DS-GVO legal definiert ist, versteht der Gesetzgeber ,,jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit per-sonenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Spei-cherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung“. Somit erfolgt die Verarbeitung bei einem Prüfungsverfahren bereits bei der Anmeldung, der Abgabe des Dokuments mit Namenskennzeichnung, beim Protokollieren, bei der digitalen Beaufsichti-gung, der Notenbekanntgabe und der anschließenden Archivierung. Insofern kann eine Verar-beitung bei e-Klausuren nicht umgegangen werden.

a. Bisherige Rechtsprechung
Ein Student der Fernuniversität Hagen legte bereist Klage gegen die Aufzeichnung der Video-überwachung während einer e-Klausur ein, da er darin einen Verstoß gegen die Datenschutz-grundverordnung sah. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster lehnte den Antrag ab, weil im Eilverfahren die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung nicht geklärt werden konnte. Nach Ansicht des Gerichtes ist die Aufzeichnung und zunächst vorübergehende Spei-cherung nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-VO im Ergebnis und im Hinblick auf ein sich im Ver-lauf der Prüfung ergebendes Bedürfnis nach Beweissicherung als geeignet und erforderlich an-zusehen. Gleiches gilt für ihre Eignung und Erforderlichkeit, die teilnehmenden Prüflinge von Täuschungsversuchen abzuhalten. Hierbei handelte es sich jedoch um ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren.

Ein anderer Student der Universität Kiel hatte mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen wollen, dass die von ihm in elektronischer Form abzulegenden Prüfungen ohne die vorgesehene Videoauf-sicht stattfinden soll. Hierzu stellte er einen Antrag an das OVG Schleswig mit dem Inhalt, dass eine entsprechende Satzungsregelung der Universität vorläufig außer Vollzug zu setzen sei. Dieser Antrag wurde vom OVG durch einen unanfechtbaren Beschluss als unzulässig verwor-fen.

Auch wenn die vorangegangen Gerichtsentscheidungen die Videoaufsicht bei elektronischen Hochschulprüfung für zulässig erklärten, ist es fraglich, ob das Interesse der Chancengleichheit immer so begründet wird. Aber es geht daraus hervor, dass vor allem für die Studierenden die Videobeaufsichtigung und deren eventuelle Speicherung ein großes Problem darstellt. Der ,,Ausweg“ scheint deshalb für viele Hochschulen derzeit die Durchführung von Open-Book-Klausuren zu sein, bis die Rechtslage eindeutig geklärt ist. Es stellt sich insofern die Frage, wel-che Überwachungsmaßnahmen datenschutzrechtlich gerechtfertigt werden können.

b. Arten von Überwachungsmöglichkeiten
Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage empfiehlt es sich zuerst einen groben Überblick über die verschiedenen Überwachungsmöglichkeiten zu verschaffen, denn es gibt verschiedene Arten mit unterschiedlicher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität, um Studierende digital zu beaufsichtigen. Die schwächste Eingriffsintensität besteht bei der sog. kontrollierten Online-Klausurumgebung. Hierbei wird ein Sachverhalt online angeboten und die Studierenden müs-sen ihre Lösungen nach Ablauf der Zeit hochladen.
Eine weitere Möglichkeit ist das sog. „Human-Proctoring“. Dabei werden Studierende per Live-Video- und Audioübertragung durch Hochschulpersonal während der e-Klausur beauf-sichtigt. Eine Aufzeichnung während der Klausur erfolgt nicht. Ein Raumscan ist dabei möglich, auch kann diese Beaufsichtigungsmöglichkeit mit dem Einsatz von Prüfungsmasken kombiniert werden, welche durch verschiedene technische Maßnahmen verhindern, dass ein zweiter Bild-schirm verwendet wird. Dadurch können auch Zwischenablagen deaktiviert werden. Als letzte Beaufsichtigungsmöglichkeit mit der stärksten Eingriffsintensität kommt das sog. „Automati-sierte-Proctoring“ in Betracht. Dabei werden Studierende per Video- und Audioübertragung aufgezeichnet und durch ein Programm ausgewertet.
Aufgrund dessen, dass die Überwachungsmöglichkeit der ,,kontrollierten Online-Klausurumgebung“ zu viel Spielraum für Täuschungsmöglichkeiten lässt und das ,,Automatisierte-Proctoring“ wegen der Aufzeichnung (Speicherung) eine zu starke Eingriffsin-tensität aufweist, wird im Folgenden von der Überwachungsmöglichkeit in Form des ,,Human-Proctoring“ ohne den zusätzlichen Einsatz eines Raumscans oder Prüfungsmasken ausgegan-gen. Auch wird dabei vorab genau festzulegen sein was bei der Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung gefilmt wird. Ein großes Problem dieser Beaufsichtigungsform stellt das hierzu benötigte Hochschulpersonal dar. Ein Hochschulmitarbeiter kann ungefähr 5 bis 10 Studierende aufmerksam per Video- und Audioübertragung überwachen.

c. Art der dabei verarbeiteten Daten
Bei dieser Form von e-Klausuren werden durch den Prüfer personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO sowie ggf. besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO vom Studierenden verarbeitet. Personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind dabei bspw. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Matrikelnummer, IP-Adresse, Logfiles und Bilddaten. Der Europäische Gerichtshof (EUGH) sieht auch die Antwor-ten der Studierenden sowie die Anmerkungen des Prüfers als personenbezogene Daten an. Besondere Kategorien von personenbezogenen Daten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sind hinge-gen Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, so-wie genetische Daten, biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Per-son,
Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürli-chen Person. Durch die Live-Video- und Audioübertragung werden durchaus auch solche, also besondere Kategorien von personenbezogenen Daten nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO erhoben. Diese können u. a. Gesundheitsdaten sein. Trägt z. B. ein Student eine Brille, lässt dies Rück-schlüsse auf seine Sehstärke zu oder die Hautfarbe einer Person als Datum über die rassische und ethnische Herkunft. Einer Ermächtigungsgrundlage nach Art. 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es allerdings nur, wenn eine spezifische Auswertungsabsicht der besonderen Kategorien von personenbezogenen Daten von der verantwortlichen Stelle vorliegt. Zweck der Überwachung bzw. Beaufsichtigung per Live-Video- und Audioübertragung ist das Aufdecken von Täu-schungsversuchen während der e-Klausur und gerade keine Auswertung hinsichtlich der be-sonderen Kategorien von personenbezogenen Daten der Studierenden. Einer Ermächtigungs-grundlage nach Art 9 Abs. 2 DS-GVO bedarf es somit nicht.

Im vorliegenden Prüfungsverfahren werden jedoch personenbezogene Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO verarbeitet, welche ebenfalls dem „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ unterliegen. Das bedeutet, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zwar grundsätzlich verboten ist, es sei denn, ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand liegt vor. Ein solcher könnte sich aus Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ergeben und eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur ermöglichen. Als tauglicher Erlaubnistatbestand käme eine Einwilligung sowie eine gesetzlich normierte Ermäch-tigungsgrundlage in Betracht. Für den erstgenannten Fall müsste die betroffene Person, im vor-liegenden Fall der Studierende, wirksam in die Datenverarbeitung eingewilligt haben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a DS-GVO). Im zweitgenannten Fall müsste eine sonstige Rechtsgrundlage in der DS-GVO bzw. im nationalen Recht i. S. d. ThürDSG die Verarbei-tung/Videoüberwachung erlauben (Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO).

d. Einwilligung
Zum einen wäre eine Beaufsichtigung während einer e-Klausur somit gerechtfertigt, wenn eine Einwilligung des Studierenden vorliegt. Eine Einwilligung ist jedoch nur dann wirksam, wenn der Betroffene, in dem Fall der zu prüfende Student vor der Verarbeitung aktiv und in freiwilli-ger, informierter und bestimmter Weise die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten ein-gewilligt hat. Eine weitere Voraussetzung ist, dass der Prüfling auch nicht von seinem
Widerrufsrecht i. S. d. Art. 7 Abs. 3 DS-GVO Gebrauch gemacht und seine Einwilligung
widerrufen hat.

In der Praxis scheitert es jedoch an einer wirksamen Einwilligung, denn dem Studierenden steht keine angemessene Alternative zur Verfügung, womit das Erfordernis der Freiwilligkeit nicht gegeben ist. Die Alternative, die Prüfung später nachzuholen, ist ungewiss und eine derzeitige Durchführung von einer Präsenzklausur beinhaltet wiederum, sich einem Infektionsrisiko aus-zusetzen. Solange die angebotenen Alternativen für die Studierenden Nachteile bedeuten, kann nicht von Freiwilligkeit ausgegangen werden. Auch befinden sich Studierende gegenüber der Bildungseinrichtung in einem sog. Über-/Unterordnungsverhältnis, wodurch ein ,,klares Un-gleichgewicht“ besteht, weswegen sie schutzbedürftig sind. Eine Einwilligung als Rechts-grundlage scheitert insofern hinsichtlich dem Über-/Unterordnungsverhältnis und somit an der Freiwilligkeit.

e. Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
Als weitere Ermächtigungsgrundlage für die Live-Video- und Audioübertragung während der e-Klausur kommt Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO in Betracht, wonach die Datenverarbei-tung auch ohne die Einwilligung der Studierenden erlaubt ist, wenn die Verarbeitung zur Wahr-nehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt. Der Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO stellt jedoch keinen selbstständigen Erlaubnistatbestand dar. Erst in Verbindung mit spezifischen mitgliedstaatlichen Bestimmungen können sie einen Erlaubnistat-bestand für die öffentliche Hand ergeben, dies ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2, 3 DS-GVO. Das bedeutet, dass für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Studierenden zunächst nach Abs. 2 eine gesetzliche Erlaubnis bzw. Rechtsgrundlage vorliegen muss, welche eine Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse näher konkretisiert und den Anforderungen aus Abs. 3 genügt.
Nach Art. 6 Abs. 2 DS-GVO können die Mitgliedstaaten diese konkrete Rechtsgrundlage durch nationale Regelungen schaffen. Zu beachten ist, dass dies eine Kann-Regelung darstellt und keine zwingende Vorgabe ist. Zudem verlangt die DS-GVO für die Rechtsgrundlage nicht not-wendigerweise die Qualität eines formellen Gesetzes (Parlamentsgesetze) , vielmehr genügen sämtliche materiellen Gesetze wie Verordnungen und Satzungen mit normativer Wirkung. Insofern kommen auch Satzungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wie
z. B. Hochschulen in Betracht. Nach dem Erwägungsgrund 41 S. 2 DS-GVO muss diese Rechtsgrundlage jedoch hinreichend klar, präzise und vorhersehbar sein.

Zunächst ist daher auf Landesrechtsebene nach einer spezielleren bzw. konkretisierenden Er-mächtigungsgrundlage zu schauen, da diese vorrangig ist. Die Hochschule Schmalkalden ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts (öffentliche Stelle) und unterliegt insofern gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG) , wodurch der Anwendungsbereich des ThürDSG eröffnet ist. Nach § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG ist die Verarbeitung perso-nenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle zulässig, wenn sie, wie bei Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e DS-GVO zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen im öffent-lichen Interesse liegenden Aufgabe erforderlich ist. Eine solche Aufgabe mit Regelungscharak-ter für Thüringer Hochschulen befindet sich im ThürHG. Durch die Föderalismusreform ist das Hochschulrecht Ländersache, weshalb sich Rechtsgrundlagen für die Durchführung von Hoch-schulprüfungen und somit deren Beaufsichtigung im Landesrecht einschließlich Hochschulsat-zungen befinden. Aus diesem Grund ist die geltende Rechtslage zur Videoüberwachung bei
e-Klausuren in jedem Bundesland unterschiedlich geregelt. Das ThürHG konkretisiert in § 5 ThürHG die Aufgaben einer Hochschule, wonach sie der Pflege und Entwicklung der Wissen-schaften und der Künste durch Forschung, Lehre, Studium dienen. Die Vorschrift § 11 Abs. 1 Nr. 1 ThürHG enthält zudem eine ausdrückliche Regelung, die den Hochschulen die Verarbei-tung personenbezogener Daten ihrer Prüfungskandidaten erlaubt, soweit dies u.a. für die Durch-führung des Studiums erforderlich ist.
Hochschulen sind als Verantwortliche zur Durchführung des Studiums und infolgedessen auch von Prüfungen verpflichtet. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe muss die Hochschule dem Grundsatz der Chancengleichheit gerecht werden, wodurch bei e-Klausuren, die unter den Be-dingungen von schriftlichen Präsenzbedingungen durchgeführt werden sollen, eine Live-Video- und Audioübertragung erforderlich ist. Insofern sind die §§ 5 i.V.m. 11 ThürHG als konkreti-sierende Normen i. S. d. § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG einzuordnen. Im Ergebnis lässt sich die mit der Durchführung von e-Klausuren und deren Überwachung verbundene Datenverarbei-tung konsequenterweise auf Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2 und 3 DS-GVO i. V. m.
§§ 16 Abs. S. 1 Alt. 1 ThürDSG, §§ 5 und 11 ThürHG stützen.

f. Verhältnismäßigkeitsprüfung
Allerdings muss sich diese spezielle landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage nach der europä-ischen Vorgabe des Art. 6 Abs. 3 S. 4 DS-GVO am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Die betreffende staatliche Maßnahme, also die Videoüberwachung während einer e-Klausur, ist dann verhältnismäßig, wenn sie einen legitimen Zweck hat, geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Beaufsichtigung per Webcam während einer e-Klausur dient dem Zweck, festgelegte Prüfungsbedingungen zu überprüfen. Dadurch können trotz fehlender Prä-senzprüfungsmöglichkeit Prüfungen mit deren Qualität und unter Wahrung der Chancengleich-heit als e-Klausur durchgeführt werden. Diesbezüglich müssen die Beaufsichtigungsmöglichkei-ten geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Geeignet ist das Mittel, wenn der damit verfolgte Zweck überhaupt erreicht oder zumindest ge-fördert werden kann. Durch die Überwachung durch Live-Video- und Audioübertragung können viele Täuschungsversuche ausgeschlossen werden. Eine hundertprozentige Kontrolle ist wie bei Prüfungen unter Präsenzbedingungen nicht möglich. Es genügt allerdings bereits, wenn durch das eingesetzte Mittel die Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung erhöht wird. Durch eine Videoüberwachung während einer e-Klausur wird die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung des Ziels, Täuschungsversuche zu verhindern, zumindest erhöht. Ein Raumscan ist bei einer Live-Video- und Audioübertragung nicht nötig, da die Blicke der Studierenden sowie Geräu-sche die Anwesenheit von anderen Personen verraten würden.
Zudem muss die Beaufsichtigung während einer e-Klausur auch erforderlich sein. Dies liegt vor, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit er-zielt. Alternative Prüfungsformate wie z. B. Open-Book-Klausuren stellen aufgrund, dass sie andere Kompetenzen abprüfen, kein milderes Mittel dar. Die Verschiebung der Prüfungsphase ist in Anbetracht der derzeitigen Situation, in der noch kein Zeitpunkt zur Rückkehr zu Präsenz-bedingungen ersichtlich ist, keine Lösung. Das Prüfungswesen könnte durch den Aufschub der Prüfungen nicht in gleicher Weise erhalten werden.
Letztlich dürfen für die Angemessenheit die Belastungen des Einzelnen nicht außer Verhältnis zur Erreichung des legitimen Zwecks stehen. Hierbei steht der Grundsatz der Chancengleich-heit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber. Ohne eine Videobeaufsichti-gung während einer e-Klausur stehen dem Studierenden zu viele Täuschungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Videobeaufsichtigung gleicht dies aus, weshalb sie als Beaufsichtigungsmög-lichkeit bezogen auf den Grundsatz der Chancengleichheit ein angemessenes Mittel gegenüber schriftlichen Präsenzprüfungen darstellt. Die Präsenzbeaufsichtigung bei schriftlichen Präsenz-prüfungen stellt gegenüber der Videobeaufsichtigung mittels Hochschulpersonal für Studieren-de keine Mehrbelastung dar, im Gegensatz zu Online-Beaufsichtigung mittels eines Überwa-chungssystems, mit der die Aufzeichnung und Speicherung der e-Klausur einhergeht. Diese Videobeaufsichtigung wird unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit gerichtlich kaum eine Chance auf Bestand haben.

Natürlich stellt die Beaufsichtigung durch Überwachung per Live-Video- und Audioübertra-gung einen Eingriff in die Rechte der Studierenden dar. Wiederum dient dieser Eingriff dem Erhalt der Chancengleichheit, welche auf keine andere Art bei e-Klausuren in Bezug auf die Nicht-Verwendung von nicht zugelassen Hilfsmitteln aller Studierenden gewährleistet werden kann. Der Rahmen der Angemessenheit ist deshalb gegeben. Auch haben Studierende ein Inte-resse an der Aufrechterhaltung des Prüfungswesens, da nur dadurch das Studium fortgeführt werden kann. Allerdings sollten die Eingriffe/Belastungen für die Studierenden so gering gehal-ten werden wie nur möglich. Eine Nahaufnahme kann z. B. untersagt werden und ein Raumscan sollte gar nicht erfolgen.

Die Fakultät Wirtschaftsrecht der Hochschule Schmalkalden verzichtet bewusst auf eine Live-Video- und Audioübertragung während einer e-Klausur und setzt stattdessen auf Open-Book-Klausuren und mündliche Onlineklausuren. Die Prüfungen werden nur von Hochschulpersonal durchgeführt und eine Aufzeichnung ist untersagt. Durch diese Vorkehrungen soll so wenig wie möglich in die Persönlichkeitsrechte der Studierenden eingegriffen werden.

Nach Überprüfung der derzeitigen Rechtslage kann eine Beaufsichtigung durch Live-Video- und Audioübertragung in der oben genannten Form des ,,Human-Proctoring“ während einer
e-Klausur in Thüringen durchgeführt werden. Dies wird durch Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e, Abs. 2 und 3 DS-GVO i.V.m. § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ThürDSG i.V.m. §§ 5 und 11 ThürHG ermöglicht.

g. Beispiel einer speziellen Verordnung
In Bayern ist am 16. September 2020 die Bayerische Fernprüfungserprobungsverordnung (BayFEV ), als erste landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Zulässigkeit von Vi-deoüberwachung bei Online-Klausuren in Kraft getreten. Der Gesetzestext bringt zum Aus-druck, dass die Effizienz des Prüfungswesens als legitimer Zweck angesehen wird.
Gem. § 6 Abs. 1 S. 1 BayFEV verpflichten sich Studierende zur Unterbindung von Täu-schungsversuchen während einer Fernklausur die Kamera- und Mikrofonfunktion zu aktivieren (Videoaufsicht). Nach den § 8 Abs. 1 S. 1 BayFEV muss die Teilnahme an der
e-Klausur allerdings auf freiwilliger Basis erfolgen. Dieses Freiwilligkeitserfordernis bedeutet, dass den Studierenden eine Alternative angeboten werden muss. Auch sind Raumüberwa-chungen sowie der Einsatz von automatisierten Prüfungssystemen unzulässig. Die Videoauf-sicht darf gem. § 6 Abs. 2 S. 1 BayFEV ausschließlich durch Aufsichtspersonal der Hochschu-len erfolgen. Zudem hat die Verordnung eine Rückwirkung zum 20. April 2020 angeordnet, dies soll die Rechtswidrigkeit bereits abgehaltener Prüfungen heilen, welche ,‚nur“ wegen des Vorbehalts des Gesetzes rechtswidrig waren. Eine entsprechende Verordnung wurde in Thü-ringen noch nicht erlassen, wäre aber wünschenswert. Bei Erlass einer solchen Verordnung wäre diese dann spezieller und somit maßgebend.

IV. Fazit
Die derzeitige Prüfungssituation stellt für viele Bildungseinrichtungen einen Kompromiss dar. Einerseits stellt eine Verschiebung der Prüfungsphase angesichts der derzeitigen Entwicklung keine sinnvolle Option dar, andererseits ist die Leistungsüberprüfung und -feststellung durch
e-Klausuren eine sehr unzureichende Behelfslösung.
Bei einer Open-Book-Klausur kann nur begrenzt der Wissensstand der Studierenden festgestellt werden. Eine e-Klausur unter Präsenzbedingungen und somit mit Beaufsichtigung durch Live-Video- und Audioübertragung ist für viele Bildungseinrichtungen eine rechtlich zu wenig gere-gelte Prüfungssituation. Die Umstellung auf diese Videoüberwachung ist zudem an viele Be-dingungen geknüpft, die eine schnelle Umsetzung als Alternative für schriftliche Präsenzprü-fungen unrealistisch werden lässt. Allerdings eröffnen die gewonnenen Erkenntnisse bei der Durchführung von e-Klausuren auch neue Wege, so können sie z.B. Fernstudiengänge verbes-sern. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei der Umstellung auf e-Klausuren auf Einfachheit und eine gute Kommunikation mit den Studierenden gesetzt werden sollte. Informa-tionsmaterial sollte den Studierenden rechtzeitig zur Verfügung gestellt und Probe-e-Klausuren durchgeführt werden. Soll eine Prüfungsbeaufsichtigung in der Form der Video- und Audio-übertragung erfolgen, ist es empfehlenswert dabei eine Beaufsichtigungsmöglichkeit mit schwa-cher datenschutzrechtlicher Eingriffsintensität zu verwenden. Rechtlich sollte vor allem die je-weilige Prüfungsordnung für e-Klausuren eröffnet und die dort getroffenen Regelungen unbe-dingt eingehalten werden.